STSJ Andalucía 2014/2015, 21 de Octubre de 2015
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:11908 |
| Número de Recurso | 1295/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2014/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2014/2015
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de Octubre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1295/2015, interpuesto por Mariola contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA, en fecha 31/03/15, en Autos núm. 38/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Mariola en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contraINSS, TGSS y Soledad y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/03/15, por la que estimando la excepción de falta de acción por no haberse agotado la vía administrativa previa, se absolvió a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.-DÑA. Mariola con NUM000, afiliado al Régimen General con NUM001, inicia un proceso de Incapacidad temporal en fecha 25-02-2013 por contingencias comunes, habiéndose dictado resolución por la entidad gestora de fecha 13-11-13 en la que resuelve denegar la prestación de incapacidad temporal por no encontrarse en alta o situación asimilada a la de alta en la fecho del hecho causante de la prestación. 2º.- En fecha 9-01-2014 se interpone por la actora reclamación previa, habiéndose dictado resolución por la entidad gestora de fecha 21-01-2014 en la que se acuerda estimar la reclamación previa de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.1 TRLGSS, siendo los datos relativos del subsidio a percibir: base reguladora 33,72, importe al 75% 25,2900, descuentos 6,40%, efectos económicos a partir de 1-11-13.
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- La actora ha sido declarada afecta de incapacidad permanente total por sentencia de fecha11-02-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Granada, confirmada por sentencia de la Sala de fecha 2-07-2014.
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- La demanda origen de este procedimiento se interpone en fecha 15-01-2014."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Mariola, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Soledad . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Se formuló demanda con fecha registro 15-01-2014, por la que se suplicaba que se declarase el derecho a percibir por la demandante las prestaciones de incapacidad temporal, con efectos de 25 de febrero del 2013, condenando a estar y pasar a los demandados y al INSS y la TGSS, a su abono en la cuantía reglamentaria, y subsidiariamente a la empresa demandada, sin perjuicio de la responsabilidad del resto de los demandados por la falta de alta, cotización o infracotización.
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La sentencia dictada en la instancia tras invocar el artículo 71 LJS, con motivo de que se interpuso la demanda, en la indicada fecha de 15-01-2014, la demandante, sin esperar a que la reclamación previa interpuesta con fecha 9-01-2014, fuese resuelta por la Entidad Gestora, por Resolución de 21-01-2014, es por lo que estima la excepción formulada de falta de agotamiento de la vía administrativa, y dicta sentencia por la que absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Además, de considerar que se esta incorporando al acto del Juicio oral, nuevas peticiones, en contra de lo dispuesto en el artículo 72 LJS, y se continuaba fundamentando, que la reclamación previa se circunscribía al reconocimiento de prestaciones de IT que habían sido denegado por la gestora por no encontrarse en alta ni asimilada al alta.
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Frente a dicho pronunciamiento, la demandante, formulo recurso de suplicación sustentado en tres motivos, los dos primeros por la vía del apartado b) del artículo 191 LJS, aún cuando por involuntario error numérico se entiende que la referencia es al artículo 193 LJS, para que se revisen los hechos declarados probados primero y segundo (aún cuando en el encabezamiento del motivo segundo, por error involuntario se dice "primero", del contenido del motivo se desprende que la referencia correcta es el "segundo"). Y el tercer motivo, se destina a la censura jurídica que la parte considera ajustada a sus pretensiones, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se "revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que confirmando el derecho de la actora a percibir prestaciones de incapacidad temporal condene a los demandados de forma solidaria al abono de las prestaciones con efectos de 25 de febrero de 2013 en cuantía reglamentaria."
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Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la empresa persona física Soledad .
En el primer motivo del recurso se interesa la revisión del hecho probado primero, a fin de que se proceda a la adición tras el punto y seguido, del siguiente párrafo:
"La fecha del hecho causante de la prestación que se reclama es de 25 de febrero de 2013".
Basa su pretensión en los folios 3 y 4 de las actuaciones, alegándose que en el folio 4 consta resolución del INSS que fija la fecha del hecho causante en el 25 de febrero del 2013, en el suplico así se solicitaba, y en el folio 3 obra la baja médica con igual fecha. Y se aduce que es trascendente la modificación, ya que el INSS, posteriormente reconoce el derecho a las prestaciones pero con efectos del 1 de noviembre de 2013, y no desde el 25 de febrero de 2013. En el acto del juicio oral, la acción ejercitada por la demandante, es el reconocimiento del derecho a la prestación por IT desde el 25 de febrero de 2013 y no desde el 1 de noviembre de 2013.
La revisión interesada al responder al contenido de los folios invocados, es procedente su admisión.
Como segundo motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, a fin de que a partir del punto y seguido se adicione el siguiente texto: "Mediante resolución de 13 de diciembre de 2.013 la TGSS establece que la actora ha de ser alta en Seguridad Social a cargo de la patronal Soledad, demandada en los autos, con efectos a 22 de febrero de 2.13".
Se basa dicha pretensión en el folio 88 de los autos, y se alega que para explicar el comportamiento de la demandante, se solicito el pago directo de las prestaciones en fecha 5 de noviembre de 2013, cuando la empresa demandada se había negado de forma sistemática al abono en pago delegado de las prestaciones de incapacidad temporal desde el 25 de febrero anterior. Se formula solicitud de pago directo con fecha 6 de noviembre de 2013, siendo preceptiva la intervención de la Inspección de Trabajo, dando como resultado el alta de oficio de la demandante, acordada por la TGSS, según el folio 88. El INSS de forma precipitada dicha resolución de fecha 13 de noviembre del 2013, folio 4, denegando las prestaciones por no estar en alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante 25 de febrero del 2013.
La revisión interesada a la vista del folio invocado dada la literalidad de lo que se contiene en el mismo en relación con la pedido, procede estimar la misma.
Y como censura jurídica se esgrime la infracción del artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Social, alegándose que en la demanda, además del reconocimiento del derecho, se intereso que la fecha de efectos lo fuese desde el 25 de febrero de 2013.
Y se continua exponiendo, que al estimar la Resolución del INSS la reclamación previa de la parte, no cabe apreciar la falta de acción por no haberse agotado la vía previa administrativa, dado que aquella Resolución no lo expresa, por lo que no se puede traer al acto del juicio oral dicho motivo. Siendo los términos del litigio el concretar la fecha de efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad temporal.
Y se expresa que es cierto que se presenta la demanda sin esperar al agotamiento del plazo para responder el INSS, pero que como ulteriormente lo hace, y entra al fondo de la cuestión, y no alega tal circunstancia, la cuestión se debe de dar por zanjada, no debiendo ser reproducida en la vista oral.
Que le fue reconocida prestación por incapacidad permanente total a la demandante, por sentencia dictada en la instancia de 11 de febrero de 2014, confirmada por esta Sala con fecha 2 de julio del 2014. Siendo la prestación de incapacidad temporal incompatible con la de incapacidad permanente, en un simultaneo y concurrente periodo de tiempo de devengo, si bien, la parte actora ostenta el derecho a optar por una u otra, y habiendo optado al tiempo de la oportuna liquidación por el devengo de la prestación por incapacidad temporal, no ha percibido ni la una, ni la otra, en el tramo comprendido entre el 25 de febrero de 2013 a 4 de marzo de 2014 (folio 104). Obrando al folio 103 los importes devengados por la prestación que se opte, siendo de
9.031,21 # para el caso de la incapacidad temporal, y de 5.915 # para el de incapacidad permanente, no habiendo recibido ninguna de las dos.
1. El objeto de controversia radica en determina sí como dice la sentencia de instancia, se ha producido la falta de agotamiento de la vía previa administrativa, por infracción del artículo 71.6 LJS, al haberse formulado la demanda, sin esperar al resultado de la Resolución de la Dirección Provincial...
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