SAP Girona 282/2015, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR |
| ECLI | ES:APGI:2015:1079 |
| Número de Recurso | 394/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 282/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 394/2015
Autos: procedimiento ordinario nº: 311/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Olot (UPAD Civil 2)
SENTENCIA Nº 282/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veinticinco de noviembre de dos mil quince
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 394/2015, en el que ha sido parte apelante D. CATALUNYA BANC, S.A, representada esta por el Procurador D. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA ; y como parte apelada D. Antonia, representada por el Procurador D. GEMMA GASULL COSTA, y dirigida por el Letrado D. Laura Vila Centrich .
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot (UPAD Civil 2), en los autos nº 311/2014, seguidos a instancias de D. Antonia, representado por el Procurador D. GEMMA GASSULL COSTA y bajo la dirección del Letrado D. LAURA VILA CENDRICH, contra D. CATALUNYA BANC, S.A, representado por el Procurador D. MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por Antonia contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., y:
-
DECLARO la nulidad de la compra de deuda subordinada de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa de Catalunya de fecha 31 de julio de 2007 por importe de 21.000 #, así como de las operaciones posteriores derivadas de aquélla, y en especial del posterior canje por acciones de CATALUNYA BANC, S.A., y venta de las mismas.
-
CONDENO a la entidad demandada a la devolución de la suma de 21.000 #, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses y cupones recibidos por la contratación las participaciones preferentes (a fijar en ejecución de sentencia) y el importe por la venta de acciones (16.290,78 #), más el interés legal desde su percepción en ambos casos. Tales cálculos y liquidación se efectuarán en fase de ejecución de sentencia.
-
CONDENO a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas del proceso. ".
La relacionada sentencia de fecha 24/02/2015, se recurrió en apelación por la parte Demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA Núria Lefort Ruiz de Aguiar.
Antecedentes de interés.
La parte actora interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento del contrato de compraventa de valores suscrito con la demandada el 31 de julio de 2007 por el que adquirió deuda subordinada, concretamente la 7ª emisión de obligaciones, por importe de 21.000 euros que, el 19 de junio de 2013, se canjearon por acciones de Catalunya Banc que finalmente fueron vendidas por 16.290,27 euros.
La sentencia estimó probada la existencia del vicio del consentimiento y declaró la nulidad del contrato, condenando a las partes a la devolución de prestaciones.
La demandada interpone recurso de apelación que inicia con una explicación acerca de la naturaleza jurídica de la deuda subordinada que ninguna trascendencia tiene a efectos de esta sentencia, toda vez que así se establece en la sentencia recurrida y, por lo tanto, no es objeto de controversia en esta alzada. Funda el recurso en los siguientes argumentos:
-
la venta por la actora al FGD de las acciones de la entidad por la que le fueron canjeadas las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas supone la confirmación del contrato, la carencia sobrevenida de objeto por inexistencia de lo que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende, la imposibilidad de declarar la nulidad de la compra sin declarar nulos también los actos posteriores (transformación en acciones y posterior venta) y, finalmente, por aplicación de la doctrina de los actos propios
-
error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia del vicio del consentimiento alegado, al haber informado la demandada a la actora suficientemente de los riesgos asociados al producto que adquirió,
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la demandada se limitó a cumplir la orden del inversor, actuando como un mero intermediario en la compra de valores, desarrollando labor de custodia y administración de valores y no la de asesoramiento,
-
no procede la condena en costas al existir dudas de derecho.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Efectos de la conversión de participaciones en acciones y posterior venta al FGD. Doctrina de los actos propios.
No se discute que la actora tras la conversión forzosa de las participaciones preferentes objeto de la presente litis en acciones de Catalunya Banc SA, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos por importe de 16.290,27 euros. Consecuentemente en la actualidad la actora no es titular ni de las participaciones preferentes inicialmente adquiridas, ni de las acciones por las que las canjeó.
Argumenta la recurrente que lo anterior ha de interpretarse como un acto de confirmación del contrato cuya nulidad se solicita en aplicación de lo dispuesto en el art. 1311 del C.C .
La cuestión ha sido ya resuelta desestimándola por sentencia de la Sección 2ª de esta misma Audiencia de 18 de diciembre de 2013, cuya argumentación compartimos, así como por auto de esta misma Sección dictado en el rollo 99/2014 .
El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato, ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato.
Obligaciones de Catalunya Banc cuando realiza funciones de asesoramiento financiero.
La sentencia recurrida establece que la apelante asesoró a la actora en la compra de las participaciones preferentes, no limitándose su actividad al mero cumplimiento de las órdenes de compra recibidas y del contrato de administración y depósito de valores, en cuya virtud se obliga a la custodia y administración de la cartera de valores del inversor a través de una cuenta de valores en la que se realizaran las entradas y salidas de efectivo que procedan según la operativa que realice el cliente.
Para determinar si la intervención de la apelante fue de mera intermediación o de asesoramiento es necesario referirse a lo dispuesto en el artículo 4.1.4 de la Directiva 04 que define " asesoramiento en materia de inversión" como "...la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" . El artículo 52 de la Directiva 06 prevé que "...se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico...Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público.". Así lo recoge el artículo 63.1.g) LMV, que lo define como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".
En el presente supuesto, aunque la entidad demandada sostiene que no prestó servicio de asesoramiento, lo cierto es que de la documental aportada resulta lo contrario. El documento núm. 2 de los aportados junto con la demanda que lleva por título " orden de compra" (folio 15) no prueba que la actora, Sra. Antonia, diera orden a la demandada de comprar los t'tiulos emitidos por ella misma, limitándose la entidad a cumplir con dicha orden. Mas al contrario, el documento no muestra en modo alguno que la iniciativa partiera de la hoy apelada. Se trata de un documento impreso en papel de la propia entidad que contiene todos los datos sobre la operación y que finaliza con la mención estandarizada según la cual el firmante de la orden hace constar que "conoce el significado y la trascendencia " de la misma, así como que ha recibido copia, lo que no tendría ningún sentido si la iniciativa contractual y designación del producto hubiera partido de la Sra. Antonia .
Obligaciones exigibles a la entidad financiera cuando desarrolla tareas de asesoramiento.
A la fecha de los contratos litigiosos aún no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de...
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