SAP Barcelona 487/2015, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2015:10849 |
| Número de Recurso | 339/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 487/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 339/2014 -D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1504/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 487/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
MARTA RALLO AYEZCUREN
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1504/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de Ismael Y Macarena representado/a por el/la procurador/a PEDRO MORATAL SENDRA y defendido por el/la abogado/a Oscar Serrano Castells, contra BANKINTER, S.A. representado/a por el/la procurador/a PEDRO MORATAL SENDRA y defendido por el/la abogado/a Oscar Serrano Castells. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Moratal en representación de Don Ismael y Doña Macarena contra BANKINTER S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó y en consecuencia,
-
-DECLARO la nulidad del Contrato clip hipotecario óptimo 01/09 de fecha 28.07.08.
-
-CONDENO a la demandada BANKINTER S.A. a reintegrar a la actora todas las sumas indebidamente cargadas en la cuenta de ésta como consecuencia de dicho contrato que ascienden a la cantidad de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (26.731,35 #, comprensivos de 19.836,17 euros de liquidaciones negativas y 6.895,18 euros de coste de cancelación).
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-CONDENO a la demandada al pago de intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se produjo cada uno de los cargos hasta sentencia, e incrementando el tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago. 4.-CONDENO a la demandada a pagar las costas procesales causadas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankinter, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Planteamiento
Interesaron D. Ismael y Dª Macarena con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación del contrato denominado 'clip hipotecario' (permuta financiera de tipos de interés) concertado en julio del año 2008 con Bankinter SA, con la consiguiente restitución de las cantidades por razón del mismo satisfechas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del CC .
Como fundamento último de tal acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la permuta, invocándose de forma expresa la infracción de las específicas normativas de protección de consumidores y usuarios y del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
Habiendo estimado el Juzgado la pretensión anulatoria del contrato, impugna dicho pronunciamiento en esta segunda instancia Bankinter SA.
Antecedentes fácticos
Resumidamente, son los siguientes:
-En fecha 25 de enero de 2005 otorgaron los Sres. Ismael y Macarena y Bankinter SA escritura de préstamo hipotecario por importe de 300.000 euros, plazo de 25 años y a un interés fijo del 2'90% durante la primera anualidad y variable (euribor +0'44%) a partir de la segunda. Dicho préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios.
-Como instrumento de cobertura del antedicho préstamo y, a iniciativa del banco (v. comunicaciones unidas a los folios 373 y 374), el 28 de julio de 2008, suscribieron las partes el denominado "clip hipotecario de tipo de interés", con efecto el día 2 de enero de 2009, por un importe nominal de 202.000 euros (correspondiente al 74'89% del nominal del préstamo), liquidaciones mensuales y vencimiento el 1 de enero de 2013.
A tenor del apartado II del "Exponen" del documento, la finalidad de la operación era la obtención por los clientes del "efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés de referencia (...)", siendo las obligaciones dinerarias que incumbían a las partes las siguientes:
(1) la entidad financiera se comprometió al pago de un tipo de interés variable cifrado en el euríbor a 12 meses durante todo el periodo contractual;
(2) los inversores asumieron (i) un tipo fijo del 5'35% en caso de que el euribor fuera igual o menor del 5'85%; (ii) euribor menos 0'50% si el tipo de referencia, superando el 5'85%, era del 6'85% o menor y, (iii) un tipo fijo del 6'35% si el euribor superaba la tasa del 6'85%.
-La primera liquidación practicada en virtud del swap, correspondiente a enero de 2009, resultó negativa para los clientes por un importe de 330'49 euros.
-Tras un previo intento el 29 de diciembre de 2008, el siguiente 17 de enero de 2009 dirigió el Sr. Ismael e-mail a la empleada bancaria que les había ofrecido el producto, Dª Carolina, interesándose por la posibilidad de cancelación anticipada de la permuta, petición reiterada el siguiente 18 de octubre (v. folios 377 y 381).
-El 2 de noviembre de 2009, por mediación de la asociación de consumidores Adicae, remitieron los actores reclamación al Servicio de Atención al Cliente de Bankinter, denunciando la insuficiente y engañosa información recibida e interesando la anulación del contrato con restitución de las cantidades por razón del mismo satisfechas; reclamación de la que se limitó a acusar recibo el banco el siguiente día 6 (folios 126 a 128). -El 8 de enero de 2010 formularon los Sres. Ismael y Macarena queja al Banco de España por razón de las irregularidades en que había incurrido Bankinter en la contratación litigiosa, queja que fue desestimada el siguiente 20 de mayo (v. folios 129 a 139).
-El 30 de marzo de 2010 informó la entidad bancaria a los ahora apelados de que el coste "orientativo" de cancelación del swap ascendía a 18.689'52 euros (folio 413).
-En fecha 15 de diciembre de 2011 optaron finalmente los actores por cancelar el contrato anticipadamente mediante el pago de la suma de 6.895'18 euros (folio 140).
Las liquidaciones giradas hasta el momento habían sido siempre favorables al banco, habiendo asumido los clientes unos cargos por un total importe de 19.836'17 euros (folios 141 y 142).
-El 21 de noviembre de 2012 interpusieron los Sres. Ismael y Macarena la presente demanda.
Naturaleza del contrato y normativa aplicable
Las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés -como es el caso- o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados" calificados, además, como "productos complejos" por contraposición a los "no complejos" (en coherencia con la Directiva 2004/39, así los considera el actual artículo 79 bis 8 de la Ley del Mercado de Valores y ha ratificado la STJUE de 30 de mayo de 2013 ). Para su comercialización, debe observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.
Cuando concertaron las partes la impugnada operación se hallaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
Resultan, pues, de aplicación al caso las normas y códigos de conducta impuestos a quienes presten servicios de comercialización de valores e instrumentos financieros en el Título VII de la LMV, según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007, así como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento
Ciertamente, según razona la STS de 21 de noviembre de 2012, para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009, 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).
Aun aclarando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió que "en muchos casos un defecto de información puede llevar...
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