AAP Córdoba 459/2015, 19 de Octubre de 2015
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2015:231A |
| Número de Recurso | 636/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 459/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº 459/15
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
Apelación Civil
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba
Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº 1157.01/13
Rollo 636/15
En Córdoba, a diecinueve de octubre de dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra auto de fecha 20/4/15, dictado en los autos referenciados en los que por parte de la entidad "Catalunya Banc, S.A." representada por la procuradora Sra. León Clavería y asistida del letrado Sr. Ledesma García se promovió demanda de ejecución contra don Lorenzo y doña Delia representados por el procurador Sr. Luque Jiménez y asistidos del letrado Sr. Arévalo Gahete, habiendo sido apelante en esta alzada "Catalunya Banc, S.A.", y designado Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felipe Luis Moreno Gómez.
Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba con fecha 20/4/15, cuya parte dispositiva es como sigue:
"ACUERDO ESTIMAR LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN promovida por el Procurador Sr. Luque Jiménez actuando en la representación procesal que tiene acreditada de D. Lorenzo y DÑA. Delia frente al Auto acordando el despacho de ejecución de 7 de mayo de 2014 con fundamento en la naturaleza abusiva de la clausula suelo incluida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes. Asimismo procede declarar la nulidad por abusiva de la clausula sexta del contrato que establece los intereses de demora con exclusión de la clausula del contrato y todo ello sin que proceda efectuar especial imposición de las costas derivadas de la tramitación de este incidente. ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO una vez adquiera, en su caso, firmeza la presente resolución".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado dio traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 13/10/15.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada
Habiéndose deducido demanda de ejecución hipotecaria en base a la escritura de 27 de octubre de 2008 novada por la de 29 de junio de 2009 (rectificada por la de 2 de diciembre siguiente) que respectivamente obran unidas a los folios 11 y ss y 83 y ss; habiéndose deducido por los ejecutados don Lorenzo y doña Delia oposición al amparo del art. 695-1-4º de Lec . (la resolución apelada se hace oportuno eco de la falta de controversia sobre su condición de consumidores) ; y habiéndose estimado la misma al apreciarse la abusividad de la cláusula suelo ("...tres y medio por ciento...") contenida en el "pacto" tercero bis de la referida escritura de novación (fols. 95 y 96) y la abusividad de los intereses de demora ("...al tipo que resulte de incrementar en diez puntos el que devengue en cada momento el crédito según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis...") que se reitera en la "estipulación" sexta y en el "pacto" sexto de las referidas escrituras, de forma, amén de declararse la abusividad de tales cláusulas, que se acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento; es el caso, que la entidad financiera ejecutante deduce el presente recurso de apelación aduciendo (de forma sustancial) la licitud de la cláusula suelo (incorporación transparente, clara y negociada y, por ende, el carácter no abusivo de la misma) y la falta de abusividad de los intereses moratorios por ausencia de desequilibrio, combatiendo finalmente, de forma subsidiaria, el sobreseimiento de la ejecución ("...la consecuencia de dicha declaración de abusividad, sería en su caso, tener por no puestas las referidas cláusulas, acordando despachar ejecución manteniendo el resto de cláusulas contenidas en el título ejecutivo").
Planteado así el ámbito del debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.
Sin perjuicio de remarcar lo interesante que resulta el recurso a la hora de referir las razones objetivas, que pragmáticamente determinan la utilización por las entidades financieras de las denominadas cláusulas suelo, no cabe duda, que la cuestión aquí controvertida, no consiste en una abstracta consideración sobre la licitud (lo cual hace innecesario cualquier exordio al respecto) sino, tal y como la propia apelante viene finalmente a afirmar, "que la validez o invalidez de dichas cláusulas habría de examinarse minuciosamente caso por caso, comprobando las circunstancias concretas de cada escritura de préstamo".
Pues bien, sobre esta base y una vez repasada en el particular correspondiente la referida escritura de modificación del préstamo hipotecario, lo primero que ha de subrayarse, es el acertado juicio de apreciación (y de valoración probatoria) que de la misma se expone en los párrafos 5 y 6 del fundamento tercero de la resolución apelada (dénse los mismos por íntegramente reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones).
Partiendo de ello, y como las cuestiones concretas planteadas por la recurrente ya han sido reiteradamente tratadas por este mismo Tribunal, no podemos sino remitirnos a lo expresado en auto de 4 de septiembre de 2014, en el cual, con prolija referencia al auto de 16 de julio anterior y en sustancial sintonía con la fundamentación de la resolución apelada, se decía:
"SEGUNDO .- Respecto de la primera cuestión y revisado el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en que se fundamenta la ejecución, en especial las cláusulas tercera y tercera bis que respectivamente aparecen rubricadas como "intereses ordinarios" y "tipo de interés variable", debemos partir de la base de que nos encontramos ante un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales de la contratación, en el que la parte prestataria tiene la condición legal de consumidora; por lo que, abstracción hecha de que imponer a los prestatarios el deber de probar la ausencia de negociación individualizada les pondría en la situación de acreditar un hecho negativo, y ello supondría eludir el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 15 de febrero de 2012 ), es el caso que, tanto el art. 82.2 TRLCU, como el art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE, imponen al empresario la carga de probar la realidad de la negociación individual que afirma, y dicha prueba, en el caso de autos no se aprecia. Y la necesidad de dicha probanza no se neutraliza por el hecho de que la prestataria prestase su consentimiento al contrato, pues, tal y como indica la STS 241/2013, de 9 de mayo, la "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial; y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del contrato o alguna de sus cláusulas.
En suma, estamos ante un contrato de adhesión, con una cláusula suelo prerredactada con el notorio propósito de incorporarla a una generalidad de contratos (caso contrario no tendría sentido la predisposición de la misma), sin que se haya acreditado la negociación individualizada de dicha cláusula (no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, ni tampoco equivale a negociación individual la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios). La cual, por tanto, que debe calificarse como impuesta por el empresario; tesitura en la que para el prestatario se cumple el fenómeno "lo tomas o lo dejas". No falta, por tanto, el presupuesto de aplicabilidad de la normativa que integra la fundamentación jurídica de la resolución apelada. Es cierto, que la contratación en masa (caracterizada por la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores) no comporta su ilicitud; y también es cierto, que la cláusula suelo define el objeto principal del contrato en cuanto dicha cláusula forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario; pero no es menos cierto, que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal del contrato no elimina totalmente la posibilidad de contratar si su contenido es abusivo, pues siempre será posible su control de incorporación y de transparencia.
Respecto del control de incorporación, no cabe duda de que la detallada...
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