AAP Barcelona 333/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2015:1622A |
| Número de Recurso | 198/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 333/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
UDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 198/2015-G
Incidente de oposición a la ejecución 1683/2013 Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)
Micaela Y Rafael c/ CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O núm. 333/15
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª Mireia Bourgoñó Ventura
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince
Se aceptan los del auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 1683/2013, promovido por Micaela y Rafael, contra CATALUNYA BANC, S.A., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 25/10/05 por las partes ante el Notario de Barcelona, Iltre. Marisol Ribera Valls bajo el número 1734 de su protocolo por la que interesaba la ejecución de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Mataró al tomo NUM001 libro NUM002 de Mataró-1, folio NUM003 objeto de ejecución en los presentes autos:
-
Acuerdo declarar no abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el mismo.
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Acuerdo declarar no abusiva la cláusula undécima de liquidación unilateral de la deuda contenida en el mismo.
-
Acuerdo declarar no abusiva la cláusula sesta de intereses moratorios.
No ha lugar a imponer las costas del incidente a ninguna de las partes de forma que cada una hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Acuerdo alzar la suspensión decretada por resolución de fecha 12 de junio de 2.012, continuándose la presente ejcución por los trámites legales de rigor.
Todo ello, con integra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada. Firme que sea esta resolución archívense las presentes actuaciones de incidente de oposición a la ejecución despachada previa nota de baja en los libros de registro de asuntos civiles correspondientes."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Micaela, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de octubre de dos mil quince.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.
La entidad CATALUNYA BANC SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Rafael Y DÑA. Micaela, aportando como título ejecutivo la escritura de crédito hipotecario de fecha 25 de octubre de 2005.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró admitió a trámite la demanda por auto de fecha 14 de febrero de 2014 que despachó ejecución contra los demandados por la cantidad de 250.854,68 # de principal y 75.256,40 # en concepto de intereses y costas de la ejecución.
La demandada DÑA. Micaela formuló incidente de oposición alegando el carácter abusivo de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, liquidación de deuda, intereses de demora e interés variable.
El incidente fue resuelto por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, que desestimó la oposición formulada y no declaró abusivas ninguna de las cláusulas denunciadas por la ejecutada.
Frente a dicha resolución se alza la demandada DÑA. Micaela que recurre en apelación alegando incongruencia omisiva del auto e insiste en la nulidad por abusivas de las cláusulas de interés de demora y de interés variable. Además, la recurrente denuncia la no aportación los autos del expediente administrativo por parte de la entidad bancaria. La parte ejecutante se opone al recurso y muestras su conformidad con el auto impugnado, cuya íntegra confirmación interesa.
Como cuestión previa, la recurrente invoca la incongruencia omisiva del auto recurrido y la vulneración del artículo 218 LEC y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .
Aduce la demandada que el auto apelado no se pronuncia sobre la cláusula tercera bis de la escritura, relativa al tipo de interés variable, cuya nulidad se pretendió en el escrito de oposición. Y sostiene que por esta razón debería decretarse la nulidad del auto recurrido y de las actuaciones posteriores, con devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia para que éste se pronuncie sobre la cláusula citada.
Efectivamente, la resolución impugnada no contiene pronunciamiento alguno en relación a la cláusula tercera bis de la escritura de crédito hipotecario, habiéndose producido así la incongruencia omisiva denunciada. Ahora bien, la consecuencia no puede ser la nulidad del auto y de las actuaciones subsiguientes, como pretende la recurrente, sino sólo que la Sala examine las alegaciones que a propósito de la mencionada cláusula hizo la ejecutante y resuelva sobre las mismas.
Cláusula de interés variable.
Sostiene la recurrente que esta cláusula es abusiva: 1) por su redactado confuso y farragoso que dificulta la entendibilidad por parte del cliente-consumidor respecto al cálculo del interés, dificultando la determinación del tipo % a la fecha de revisión anual; 2) porque para el cálculo del interés se remite al índice IRPH para los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, cuando dicho índice fue sustituido en fecha 1 de noviembre de 2013 por el IRPH de entidades financieras; y 3) porque el índice IRPH aplicado es más perjudicial que el EURIBOR para el cliente.
La cláusula tercera bis objeto de impugnación se refiere al tipo de interés variable y se halla incardinada dentro de la cláusula Tercera que fija los intereses ordinarios. Así pues, no cabe duda que el tipo de interés variable forma parte del interés remuneratorio.
Alega la ejecutante que la cláusula de intereses ordinarios define el objeto principal del contrato por lo que no está sujeta a un control de abusividad y sólo cabe el control de transparencia.
Como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.
La SAP Zamora de 22 de octubre de 2014 señala " en el control los jueces nacionales deben hacer una prudente gestión de esta facultad controladora de las cláusulas relativas al precio, para no vulnerar principios constitucionales de nuestro ordenamiento, como es el reconocimiento a la libertad de empresa, que proscribe que el derecho suplante a la competencia en la fijación del precio de los bienes y servicios. El control de contenido de las cláusulas relativas al precio no puede implicar asumir en nuestro ordenamiento un control judicial del equilibrio de los precios, como ya señaló la STS 18.6.2012 relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de préstamo, pues ello representaría una injerencia en el principio de autonomía de la voluntad incompatible con los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite la rescisión por lesión en el precio."
En definitiva, como señala la SAP Barcelona, sección 19, de 11 de marzo de 2015 "los Tribunales no podemos entrar a considerar si el precio de un bien (sea dinero, inmuebles, combustibles o pan) es abusivo por caro porque en ningún caso lo será. Será caro o barato, pero nunca abusivo en tanto en cuanto el precio es el resultado de la negociación entre las partes y si a la parte le parece caro siempre tendrá la libertad de no aceptarlo." Añade la citada resolución que la cláusula que establece el precio puede ser considerada abusiva si no es clara o transparente.
Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que:
" 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril
, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).
-
- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ».
La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo,...
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