STSJ Aragón 888/2003, 9 de Octubre de 2003
| Ponente | JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR |
| ECLI | ES:TSJAR:2003:2569 |
| Número de Recurso | 1311/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 888/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚMERO 888/03
En Zaragoza a 9 de octubre de 2003, habiendo visto los presentes autos la Sección Cuarta
-de refuerzo- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los ILMOS SRES. D. JAVIER ALBAR GARCÍA Presidente, D ALFONSO TELLO ABADÍA Y
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR, quien actúa de ponente.
Partes del recurso
Recurrente "Actividades Radiofónicas de Aragón, S.L." representada por la Procuradora Dª. Eva María Benedicto Castarlenas, a quién sustituyó el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendida por el Letrado D. Fernando José Zamora Martínez.
Demandado el Departamento de Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Diputación General de Aragón representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Manuel Guedea Martín.
Codemandado Radiofonía Aragonesa, S.A. representada por la Procuradora Dª. Eva María Oliveros Escartín y defendida por el Letrado D. José Ignacio Arsuaga y Ballugera.
Codemandado Radio Ebro S.L. representado por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracián y defendido por el Letrado D. Angel Mallo Frontiñán.
Actuación recurrida.
Acuerdo de 28 de julio de 1998 de la Diputación General de Aragón por el que se adjudica las concesiones de los Servicios de Radiodifusión sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia en Aragón con destino a su Gestión Indirecta Privada con carácter comercial (Emisoras comerciales) cuyo concurso fue convocado por Orden del Departamento de Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes de 7 de noviembre de 1997.
Interposición del recurso el 16 de octubre de 1998.Demanda el 7 de mayo de 1999.
Contestaciones a la demanda el 30 de julio, 26 de noviembre y 28 de diciembre de 1999.
Por Auto de 3 de enero de 2000 se acordó la apertura del procedimiento a prueba, practicándose por la parte actora documental, testifical y confesión judicial y por Radio Ebro confesión judicial y documental.
Conclusiones de la actora el 5 de junio de 2000.
Conclusiones de las demandadas el 21 de junio y 18 de julio de 2000.
Se asignó el presente recurso por Acuerdo de 2 de septiembre de 2002 a la Sección Cuarta -de refuerzo- de esta Sala, nombrándose en consecuencia nuevo ponente.
Se señaló para votación y Fallo el día 21 de noviembre de 2002 fecha en la que tuvo lugar.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte recurrente.
-
Estimación de la demanda y Nulidad del acto recurrido.
-
El reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en el derecho a la adjudicación de una emisora de FM en los términos interesados en la demanda, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
-
Imposición de las costas del recurso a la Administración demandada.
Resumen de los motivos de impugnación suscitados.
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Se centra el presente recurso en la adjudicación de las diferentes concesiones para radio comercial en Frecuencia Modulada y en concreto de las dos solicitudes que efectuó la actora al concurso, la emisora de Zaragoza 100.5 y Utebo 87.6, todos los alegatos y los motivos de impugnación se refieren a ésta última. Conviene decir que según consta en el expediente la adjudicación de esta emisora se hizo a la codemandada Radiofonía Aragonesa S.L. limitada por el Gobierno de Aragón, asumiendo la propuesta técnica de la Mesa de contratación que en la valoración de las propuestas de los solicitantes y en atención a los criterios contenidos en el Pliego de explotación de la concesión concedió 31,375 puntos a la adjudicataria y 31,15 puntos a la recurrente.
-
La actora realiza diferentes alegatos. Entiende que la adjudicación está teñida de desviación de poder porque tienden a conceder las emisoras a aquellas emisoras dependientes de los "grandes grupos mediáticos" en perjuicio de las pequeñas emisoras autonómicas o locales, como es la suya. Por un lado considera que hay omisiones en la documentación presentada por la adjudicataria que debería haber determinado su exclusión del concurso (cláusula 7.5) y por otro entiende que ha habido errores en la apreciación de los presupuestos de hecho que fueron tenidos en cuenta para la valoración de las propuestas y que ha habido por la Mesa de contratación un exceso en su función extralimitándose del Pliego de cláusulas administrativas particulares. En este Anexo III del pliego de explotación en desarrollo del punto 8.3 del Pliego de cláusulas administrativas particulares se establecían unos criterios con una banda de valoración para cada uno de ellos que fueron desarrollados en base al documento denominado Anejo II Ponderación de los criterios de valoración a aplicar que o bien ha sido indebidamente aplicado o bien ha establecido unos criterios que escapan de lo prevenido en el Pliego de cláusulas administrativas. Considera por ello y en atención a la desmenuzada crítica de cada una de las valoraciones que es merecedora de la emisora de Utebo y de una indemnización de daños y perjuicios.
Pretensiones de la Administración demandada y de la codemandada Radiofonía Aragonesa, S.L..
1) Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.
2) Imposición de las costas del recurso a la empresa actora.Resumen de los motivos de oposición al recurso.
Niegan las demandadas que haya habido desviación de poder. En cuanto a la documentación consideran que se aportó y en cuanto a la valoración que la misma fue correcta y que se quiere imponer las particular valoración de los criterios de la actora frente a la valoración imparcial realizada por la Mesa de contratación.
Pretensiones de la codemandada Radio Ebro, S.L.
Solicita esta codemandada como ya ha hecho en el recurso n° 1282/98 que se sigue ante esta misma Sección el allanamiento a la demanda.
Antes de entrar en el conocimiento del fondo del pleito cabe hacer manifestación sobre la postura procesal del codemandado Radio Ebro, que ha sido indebidamente tenido como parte codemandada en el presente procedimiento. Radio Ebro no sostiene la conformidad a derecho de la actuación recurrida y no puede ser tenida como parte codemandada en el proceso. Se trata de una empresa que solicitó la emisora 100.5 de Zaragoza y que no solicitó la emisora que es objeto de este recurso la de Utebo. Aunque fue emplazada porque la recurrente también solicitó la emisora 100.5 -aunque respecto de la decisión de adjudicación de ésta nada se dice en demanda- es claro que formalizada la demanda, no le afecta la decisión que aquí se combate y no deben ser tenidas en cuenta las alegaciones y probanzas solicitadas y en menor medida el allanamiento que solicita, sobre el que ningún poder de disposición tiene, al no tener procesalmente la condición de codemandada en el proceso.
En principio ha de deslindarse dos series de cuestiones que tienen un distinto control judicial y que se someten a la consideración de este Tribunal. Por un lado si han sido correctamente admitidas las solicitudes de participación en el concurso y por otro si la decisión de la Mesa en la valoración de las propuestas es o no conforme a derecho.
Respecto de la primera cuestión se alega que en el sobre 1 y 3, no se aportó por el adjudicatario diferentes certificaciones administrativas y manifestaciones que según lo dispuesto en la cláusula 7.5 debieron determinar la exclusión de la oferta o la resolución de la adjudicación.
En concreto alega que con el sobre n° 1, debería haber estado de alta y pagar el último recibo del Impuesto de Actividades Económicas (G-1), debería haber estado inscrita la empresa en el sistema de la Seguridad Social (G-2), debería haber efectuado declaración responsable comprometiéndose a las actuaciones que se señalan en el art. 13 y 14 del Decreto 15/97 de 25 de febrero del Gobierno de Aragón
(K) y en el sobre 3 debería haber hecho manifestación del horario mínimo diario de emisión que no podía ser inferior al comprendido entre las ocho horas de un día y las cero horas del día siguiente (D-3).
Pues bien el hecho de que no estuviera la empresa adjudicataria de alta en el Impuesto de Actividades Económicas de Utebo, ni en el sistema de la Seguridad Social, no puede determinar en este caso la exclusión del concurso. No puede olvidarse que la empresa era una empresa nueva que no había comenzado a desarrollar su actividad. Esto es ni tenía trabajadores que dar de alta, por lo que no era preciso estar inscrita en el sistema de la Seguridad Social, ni en menor medida tenía un local o establecimiento en la localidad de Utebo por el que darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas. Piénsese que estos requisitos establecidos en el Pliego de condiciones son exigibles a las empresas que ya realizan actividades, pero no pueden ser exigidos a las empresas que comenzaran a realizarlas sólo en el caso de que sean adjudicatarias del concurso. No s e incumple p or tanto 1 o exigido en el punto G-1 y G-2 del Pliego de la documentación del sobre n° 1.
La declaración de que se va a comprometer la empresa a realizar las actuaciones establecidas en los arts. 13 y 14 del Decreto 15/97 consta en el último folio del sobre n° 1 y firmada por el apoderado de la sociedad. En cuanto a la fijación del horario mínimo, aunque formalmente no consta como "apartado D-3" del sobre n° 3, sí consta como manifestación expresada en el mismo, de...
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