STSJ Aragón 108/2003, 31 de Enero de 2003
| Ponente | JAVIER ALBAR GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAR:2003:344 |
| Número de Recurso | 123/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 108/2003 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N° 108/03
En la Ciudad de Zaragoza a 31 de enero de dos mil tres.
Vistos por la Sección Cuarta de refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso contencioso- administrativo n° 123/2000 seguidos a instancia de Mobiliario Urbano de Zaragoza SL (MUZARSA), representado por la procuradora Sra. Cabezas y defendido por el letrado Sr. José Ignacio Rodrigo, contra el Acuerdo del Pleno de 28-1-2000 que aprobando la propuesta de la Mesa de contratación para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público de instalación, explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general (en ejecución de la STS de 20-11-1990 en recurso de apelación del procedimiento 208/91 del TSJA) declaró desierto el concurso.
Con fecha 31-3-2000 fue turnado a esta Sala escrito interponiendo recurso contencioso administrativo por la actora contra la resolución señalada más arriba. Mediante proveído de fecha 4-5-2000, se tuvo por interpuesto el recurso contencioso administrativo, y se reclamó el expediente administrativo, publicándose los correspondientes edictos. Tras la recepción del expediente administrativo, que fue sucesivamente ampliado, se dio traslado a la actora para deducir la demanda, presentándose con fecha 20-12-2000 y en la que se suplicaba se declarase nula la resolución impugnada y se adjudicase el concurso a la recurrente. Mediante proveído de fecha 8-1-2001 se tuvo por formalizada la demanda y se dio trasladoa la Administración demanda para que contestase a la demanda, trámite que evacuó con fecha 6-2- 2001, haciéndolo El Mobiliario Urbano SL el 15-3-2001 y no formulando contestación CEMUSA. Tras recibirse el recurso a prueba se practicó la que consta en autos, y después de presentarse escritos de conclusiones, en fecha 31-1-2002, quedó pendiente de señalamiento. Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala de 2-9-2002, ampliado el 2-12-2002, se constituyó la Sección Cuarta de refuerzo a la que se atribuyeron entre otros el presente recurso. Mediante proveído de fecha 11-12-2002 se designaba nuevo ponente y se señalaba para votación y fallo el 24-1-2002.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alega por el recurrente que la STS de 20-11-1998 había ordenado la retroacción del recurso y que se adjudicase el mismo; que la oferta de la recurrente era válida; que se ha incurrido en desviación de poder por no resolverlo positivamente y por no haberlo adjudicado a MUZAR, por ser la oferta más ventajosa; finalmente, se reclaman daños y perjuicios y se pide que se le adjudique el contrato.
Por el ayuntamiento se alega inadmisibilidad parcial en cuanto se ha instado ejecución forzosa en el P 208/91, pleito originario, según se dio traslado por providencia de 18-1-2001.
En cuanto a la inadmisibilidad, debe de rechazarse, ya que, desconociendo, por no haberse aportado, los términos del escrito de ejecución, la realidad es que no puede concurrir litispendencia. Así, en la STS se dijo "anulamos (los acuerdos recurridos, original y confirmación)por no ser ajustados a derecho, reponiendo el expediente al momento inmediato anterior a la adjudicación del contrato", lo cual no suponía, como pretende reiteradamente alegar la recurrente, una obligación de resolver adjudicando el contrato, sino una obligación de resolver el expediente de concurso, resolución qué en absoluto se configuraba que hubiese de ser positiva. Por ello, cualesquiera que sean los términos del escrito de recurso, lo cierto es que la pretensión que aquí se formula es la impugnación de un nuevo acto administrativo y, además, que se sustituya el mismo, que declaró desierto el concurso, por otro acto en el que se adjudique a la recurrente el concurso. En la pieza de ejecución sólo se podría, hipotéticamente, resolver sobre si debía de adjudicarse en todo caso el contrato a alguno de los concursantes, pero en modo alguno se podría decir a quien. Y claro, si se dijese que se había de adjudicar, pero sin poder decirse a quien, se estaría diciendo que aunque las ofertas fueran inválidas se habría de adjudicar, con lo cual estaría yendo más allá del fallo del TS.
Por otro lado, debe de tenerse en cuenta que el TS sólo se pronunció sobre la inadecuación de la oferta de "El Mobiliario Urbano", pero no sobre si las demás eran o no adecuadas, no habiéndose estudiado si las mismas, ni siquiera la de la recurrente, eran ajustadas al pliego, con lo cual la ejecución no podría decir que indirectamente lo eran.
Finalmente, en la sentencia del TS de 12-11-1999 (ED 1999/40696, rec. 9213/95), dictada en resolución de un auto de ejecución en un caso similar en el que se había declarado desierto el concurso después de retrotraído, se dijo que ya estaba ejecutada la sentencia con la nueva resolución del concurso, aunque fuese declarándolo desierto, no pudiendo plantearse cuestiones nuevas, por lo que en nuestro caso es claro que el mero planteamiento, en la ejecución, de la pretensión de que no pudiese declararse desierto ya escaparía al ámbito de la misma, por lo que no puede ahora suponer litispendencia.
En consecuencia, el presente recurso es sobre un acto administrativo nuevo y pleno, lo que no obviará el examinar si está o no obligado el Ayuntamiento a adjudicar en todo caso.
A este respecto, la recurrente parte de una premisa, que es que si el Ayuntamiento optó por la adjudicación, en lugar de declarar desierto el concurso en su momento, posteriormente, cuando ve anulada su adjudicación, no puede optar por declararlo desierto, y debe de resolver en todo caso.
Tal premisa debe de rechazarse por varias razones. En primer lugar, porque se anuló la resolución del recurso, con lo cual indirectamente se desautorizó el informe de 19-6-1990 en el que el mismo se basó, por lo que no se puede pretender, como hace el recurrente, que se mantenga la validez del mismo, que es el que dio realmente la adjudicación a Mobiliario Urbano - ya que se siguió el dictamen al respecto- en los aspectos que interesan a dicho recurrente de forma selectiva.
En segundo lugar, porque cuando se adjudica un concurso para un contrato no se opta por adjudicaro por declarar desierto, sino que se opta por adjudicar a alguien, lo cual puede hacer, si se flexibilizan las exigencias, como en este caso, que se flexibilicen para todos, de modo tal que de haberse sido rígido con una de las ofertas se habría sido, o debido ser, también con la otra. Por tanto, no podemos extractar un informe que o es válido en su conjunto o pierde todo su valor desde el momento en el que se elimina la conclusión esencial del mismo, que de algún modo determinaba el resto de las conclusiones o valoraciones, no pudiendo decirse que era aquella equivocada y acertadas las demás.
En tercer lugar y concretando en nuestro caso, la STS mencionada ni obligó a resolver adjudicando a uno ni tampoco podría haberlo hecho, ya que no fue objeto del recurso el ajuste de las demás ofertas a los pliegos de condiciones, sino que sólo fue objeto de ello el de "Mobiliario Urbano".
En apoyo de tal conclusión, cabe alegar la STS mencionada de 12-11-1999.
De lo anterior resulta que sólo se podrá considerar ilegal la declaración de desierto si es contraria a la ley, si ha incurrido en desviación de poder, o si alguna de las ofertas reunía todos los requisitos exigidos.
En cuanto a lo primero, se hace preciso determinar cuál es la normativa aplicable, dados los cambio habidos. Así, la licitación se aprobó bajo la ley de 8-4-1965. Posteriormente, se promulgó la ley 13/1995 de 18-5. Posteriormente, la ley 53/1999 de 28-12 modificó la anterior y autorizó al Gobierno para que en seis...
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