ATS 1582/2015, 17 de Diciembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2014, dimanante de Sumario 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Virgilio de la acusación formulada contra el mismo tanto por el Ministerio Fiscal como por Gloria . en calidad de acusación particular, como presunto autor del delito continuado de agresión sexual, precedentemente definido.

Se declaran de oficio las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gloria , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Fernández Rodríguez. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 178 , 179 , 180.1.3 y 4 y 74 del CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Virgilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Pérez García, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

Se formaliza por la representación de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El cuarto motivo de recurso denuncia al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim , la denegación del reconocimiento de una firma por parte del acusado. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. La recurrente afirma, en el primer motivo, la indicada vulneración al hacer la sentencia una deducción no acorde a la realidad, y porque en el minuto 52.00 de la vista no se dio la palabra a la letrada de la acusación particular para interrogar a la acusada. En el cuarto y último motivo de recurso, se expone que no se permitió que el acusado reconociera como suya la firma obrante en los folios 69 y 70; también se dice que los hechos probados son contradictorios con lo ocurrido en el juicio, la sentencia extrae conclusiones de hechos no alegados por la defensa, además de tomar en consideración deducciones no probadas, como sucede con la alusión del acusado a una ahijada suya.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

   La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE .

   En su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

3. El acusado ha sido absuelto del delito que se le atribuía, exponiendo los hechos probados de la sentencia que el año 1998, con ocasión de frecuentar un bar sito en la CALLE000 de Sabadell, el citado conoció a Amelia , haciendo amistad, y ella le franqueó el acceso a su vivienda que tenía entonces en la misma calle del bar. Ella y su marido comenzaron a invitar al acusado iniciándose una amistad. Habiéndose ganado éste la confianza de los padres, el acusado, además de relacionarse con otros miembros de la familia, se sintió atraído por la hija menor Gloria nacida en 1990, invitándole durante unos fines de semana no concretados a su casa sita en la localidad de Sabadell. Asimismo le acompañó en diversos viajes a Bilbao. La Rioja y Mallorca, le hizo objeto de diversos regalos así como dinero en metálico. Incluso hizo un préstamo a los padres. No consta suficientemente acreditado que el acusado aprovechando la confianza depositada en el mismo por sus padres y aprovechando que se encontraba a solas con la menor le dijera que "te voy a comer el chichi", ni que con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos mantuviera con ella relaciones sexuales, ni que en una de las ocasiones se acercara a ella y con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos la desnudara y le tocara los pechos, el culo y la vagina y le introdujera en ella los dedos, ni que, al menos una vez por semana, cuando se encontraba en la casa de Sabadell con la misma intención la penetrase vaginalmente con los dedos y con su pene. Tampoco consta suficientemente que aprovechando las referidas ocasiones le practicara felaciones. Durante el año 2003 habiendo cumplido ya la niña trece años cesó la relación entre el acusado y la menor.

   La recurrente plantea como vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva atribuidas a la sentencia recurrida, primero, de modo genérico y escuetamente, el hacer una deducción no acorde con la realidad, así como no haber dado la palabra a la acusación para interrogar a la acusada. Comenzando por este último extremo, la mera denuncia del motivo no muestra en modo alguno que tal omisión haya mermado la tutela judicial o causado indefensión a la parte; nada se manifestó en el momento oportuno, continuando el acto de juicio sin que la acusación particular mencionase siquiera tal circunstancia a lo largo del desarrollo del acto, habiendo retirado la acusación contra la mencionada acusada. Del mismo modo, el motivo no aduce ningún argumento acerca del perjuicio sufrido. Por lo que respecta a la genérica afirmación de que la sentencia hace una deducción no acorde con la realidad, la lectura de la resolución pone de manifiesto que el Tribunal valoró las pruebas practicadas a su presencia y de dicho examen no obtuvo la convicción necesaria para entender acreditada la comisión de los hechos que se atribuían al acusado. Los razonamientos de la Sala sentenciadora se exponen, concluyendo la misma que: "El Tribunal entiende mayoritariamente que la prueba practicada en el acto de la vista oral no tiene la suficiente claridad y contundencia como para concluir de forma indubitada la realidad de tales hechos como base de una sentencia condenatoria". No se trata de una deducción sino de una conclusión fundada en la apreciación de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal, siendo que la única prueba de cargo fue, en definitiva, el testimonio de la propia menor, contradicho por el del procesado, que no se ha estimado suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

   En segundo lugar, el cuarto motivo de recurso plantea que de nuevo, el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva se vio afectado al no permitir al acusado contestar sobre la firma obrante en los folios de la causa en que obra la declaración policial del mismo; de otro lado se aduce que los hechos son contradictorios con lo ocurrido en el juicio, así como errores del Tribunal al apreciar lo acontecido en el plenario. Estos últimos argumentos no muestran sino la discrepancia de la recurrente con la valoración probatoria de la sentencia acudiendo a algún extremo puntual, sin que ello muestre la vulneración del derecho alegado, puesto que la Sala ha razonado la absolución de forma fundamentada, sin merma alguna del derecho de las partes, aunque el resultado sea diverso del pretendido por la recurrente. Respecto de la alegada denegación del reconocimiento de firma, tal circunstancia carece de toda relevancia; la firma aludida no consta cuestionada en sí, lo que sucede es que se refiere a la declaración prestada por el acusado en sede policial, declaración que el Tribunal ha excluido del material probatorio de autos, atendiendo a que si bien por la acusación particular se hizo referencia a tales declaraciones prestadas por el acusado ante los agentes policiales, ha de recordarse al respecto la conocida doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia probatoria del atestado.

   De todo lo expuesto se concluye la inexistencia de la vulneración pretendida y la consiguiente inadmisión de los dos motivos de recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 178 , 179 , 180.1.3 y 4 y 74 del CP .

1. Alega la recurrente, primero, el contenido del voto particular de la sentencia recurrida; después, se invocan las propias manifestaciones del recurrente en sede policial y sus insatisfactorias declaraciones al respecto en el plenario. Se invoca la coherente declaración de la víctima, así reconocida en sentencia y en el mencionado voto particular. Se menciona la existencia de datos periféricos que la corroboran: que ambos dormían en la misma habitación del hotel, el estrés postraumático de la víctima y la propia actitud del acusado, que adujo su gran aprecio por ella, pero la dejó sin volver a preocuparse por ella cuando creció.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El motivo es inviable; la denuncia, por indebida aplicación de los preceptos penales citados por la recurrente se plantea invocando los hechos que el voto particular de la sentencia de instancia ha considerado que debieron tenerse por probados, no así los declarados en la sentencia recurrida. Estos últimos no describen la conducta delictiva que se tipifica en los artículos 178 , 179 , 180.1.3 y 4 y 74 del CP , en tanto que solo relatan que en el año 1998 con ocasión de frecuentar un bar el acusado conoció a la madre de Gloria . hicieron amistad y ella le franqueó el acceso a su vivienda que tenía entonces en la misma calle del bar, y ella y su marido comenzaron a invitar al acusado iniciándose una amistad. Habiéndose ganado éste la confianza de los padres, el mismo, además de relacionarse con otros miembros de la familia, se sintió atraído por la hija menor Gloria ., nacida en 1990, invitándole durante unos fines de semana no concretados a su casa sita en la localidad de Sabadell. Asimismo le acompañó en diversos viajes a Bilbao, La Rioja y Mallorca, le hizo objeto de diversos regalos así como dinero en metálico. Incluso hizo un préstamo a los padres. Durante el año 2003 habiendo cumplido ya la menor trece años cesó la relación entre el acusado y la menor.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente designa como documento acreditativo del error el informe obrante a los folios 122-124 de los autos. A continuación se citan los hechos probados de la sentencia recurrida y los que se consideran probados por el Magistrado que formuló voto particular en la instancia. El motivo indica que la sentencia recurrida afirma que la declaración de la víctima fue coherente, pero el Tribunal expone unos argumentos ilógicos no alegados siquiera por la defensa. Así:

   - que al no constar que el acusado tuviera parientes de esa edad se justifica la relación con la víctima, afirmando el motivo que ello no se adujo siquiera y que, de ser así, el acusado habría tenido relación con las dos hermanas no solo con la denunciante, además de que el acusado dijo en juicio que tenía una ahijada;

   - los viajes a La Rioja, Bilbao y Mallorca carecen de interés para una niña, de querer disfrutar sanamente con ella lo lógico era llevarla a un parque de atracciones -Port Aventura, Disney-; las amenazas que la denunciante refirió explican su silencio, razonando la misma en la vista que cuando se sintió preparada -con tratamiento psicológico- denunció; la sentencia alude a las habituales confidencias en materia sexual entre madre e hija, pero ello no se alegó ni está probado, estando acreditado en el caso que el padre no veía a su hija y que la madre tenía otros problemas;

   - la víctima se iba contenta con el acusado porque su día a día de los 8 a los 13 años era sufrir abusos y recibir regalos, no sabiendo que eso era malo, siendo el acusado una persona respetada por su familia; la forense ratificó el padecimiento de estrés postraumático, afirmando el Tribunal -sin que fuera alegado- que los nervios pudieran deberse a una denuncia falsa, confundiendo nervios con los síntomas del estrés citado;

   -el acusado cambió su versión en cada declaración, llegando a confesar los hechos ante la policía -que en el atestado plasma que alardeaba de ello- y en declaración prestada con asistencia de letrado de designación particular firmada por él:

   -las fotografías que se encontraron en casa del acusado -más de 100-, dos de ellas y un recorte de periódico aún en su cartera, de la que dijo que no la había cambiado en 11 años, revelan su obsesión por la denunciante.

   Respecto del informe pericial, el error consiste en incorporar a los hechos sus conclusiones desvirtuando su contenido probatorio, sin justificación; respecto del resto de alegaciones se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica ( STS 17-12-08 ). Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala. Le compete al recurrente citar expresamente el documento de manera clara, es su obligación además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal ( STS 11-2-10 ).

   Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

3. El motivo es improsperable; la recurrente ofrece su conclusión sobre la existencia de las relaciones sexuales denunciadas de forma opuesta a la apreciación que la sentencia recoge del resultado de las pruebas practicadas en juicio. El informe forense constata la existencia de los síntomas de estrés postraumático, pero habiendo acudido al acto de juicio su autora, la prueba evidencia su carácter de prueba personal, cuyo resultado no acredita en modo alguno, ni podría, la comisión de los abusos, lo que deja sin justificación el motivo esgrimido al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

   La recurrente pretende una revisión de la valoración probatoria de la sentencia, que no sólo desborda el margen del artículo 849.2 de la ley, sino que es inviable a la luz de la doctrina que se ha expuesto, acerca de las posibilidades de una condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos. En el caso de autos, la sentencia afirma que la Sala no da por probadas las relaciones sexuales atribuidas al acusado. Más allá de cuanto se ha expuesto sobre los límites revisores de las sentencias absolutorias (no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos), la sentencia resulta precisa, minuciosa y fundada en cuanto a su exposición de la valoración de lo actuado. Tras confrontar las tesis opuestas de acusado y denunciante, excluyendo las manifestaciones en sede policial de aquél, concluye que la única prueba incriminatoria es la declaración de la víctima, analizando los extremos que impiden darle prevalencia sobre la declaración del acusado para enervar la presunción de inocencia que ampara a éste. Las restantes pruebas, testificales y pericial, no corroboran la realidad de los hechos afirmada por la denunciante; el informe pericial también se basa en las propias manifestaciones de la menor careciendo para contrastarlas de otros datos o informes médicos anteriores; aunque la perito también indicó que el estrés postraumático presentado era compatible con la historia que relataba, precisó que dicho estrés podía tener múltiples orígenes.

   Tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de dichas pruebas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación, sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Situación que no es la contemplada en autos por cuanto la sentencia analiza y valora el testimonio de la víctima, confrontado con todos los extremos aludidos, y, consecuentemente, ha habido una motivación suficiente que excluye la existencia de error o arbitrariedad en la decisión.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: