STS, 17 de Diciembre de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó Sentencia de fecha 21 de abril de 2014 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Hilario contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero de 2010, por la que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Marbella, desestimándolo en cuanto a lo interesado con respecto al sector URP-NG-16, "Arroyo de las Represas" y URP-VB-7 "Artola Alta", estimándolo en cambio en cuanto al sector URP-VP-7, que deberá su Ordenanza en bloque o pueblo mediterráneo con la misma altura máxima que en las unifamiliares, la misma densidad de viviendas y edificabilidad, así como la edificación de un local de 200 m/2 que se escriturará a favor del Ayuntamiento. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la Administración recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 31 de julio de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (JUNTA DE ANDALUCÍA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de noviembre de 2014 su escrito de interposición, en el cual, después de exponer los motivos de casación que tuvo por procedentes, terminaba solicitando la estimación del recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida.

Por Providencia de la Sala, de fecha 7 de enero de 2015, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 19 de enero de 2015 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (don Hilario ), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2015, en el que solicitó a la Sala el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de casación, y confirmatoria en su integridad de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó Sentencia de fecha 21 de abril de 2014 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Hilario contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero de 2010, por la que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Marbella, desestimándolo en cuanto a lo interesado con respecto al sector URP-NG-16, "Arroyo de las Represas" y URP-VB-7 "Artola Alta", estimándolo en cambio en cuanto al sector URP-VP-7, que deberá su Ordenanza en bloque o pueblo mediterráneo con la misma altura máxima que en las unifamiliares, la misma densidad de viviendas y edificabilidad, así como la edificación de un local de 200 m/2 que se escriturará a favor del Ayuntamiento.

Por Auto de 30 de junio de 2014, vino a accederse a la aclaración del sentido de este fallo, que quedó así redactado del modo que sigue:

"Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Fernando García Bejarano, en nombre y representación indicados, contra la resolución antes mencionada y en consecuencia desestimándolo en cuanto a lo interesado con respecto al sector URP-NG-16, Arroyo de las Represas, lo estimamos en cuanto al sector URP-VB-7 "Artola Alta" que deberá ser Ordenanza en bloque o pueblo mediterráneo con la misma altura máxima que en las unifamiliares, la misma densidad de viviendas y edificabilidad así como la edificación de un local de doscientos metros cuadrados que se escriturará a favor del Ayuntamiento. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales".

Hemos de considerar extensivo el recurso a la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

La sentencia impugnada identifica en su FD 1º la actuación administrativa impugnada, la Revisión del Plan General de Ordenación de Urbana de Marbella de 2010, en las particulares determinaciones urbanísticas que asimismo precisa, y concreta las pretensiones esgrimidas en relación a ella en los siguientes términos:

"Por lo que respecta al Sector URP-NG-16 que se reconocieran los derechos urbanísticos provenientes del Convenio de permuta ratificado por el Pleno del Ayuntamiento el 23- 6-86; en cuanto a las parcelas de Arroyo de las Represas que se deje la calificación de M.I y en cuanto al Sector URP-VR-7 que se recoja lo que se acordó con la modificación de la parcela".

Tratándose así de distintas pretensiones, no ha lugar a acceder a la primera de ellas (FD 2º). No se ignora la existencia de un convenio urbanístico:

"en el año 1986, se procedió a la suscripción de un Convenio urbanístico merced al cual y entre otros particulares el recurrente y otros comuneros cedieron al Ayuntamiento una parcela de 18880 metros cuadrados, comprometiéndose a cambio dicha Corporación a asignar un determinado aprovechamiento con cargo al exceso del Sector de suelo urbanizable programado del primer cuatrienio "Nagueles 16" denominado el Ancón, Convenio que fue ratificado por el Plan del Ayuntamiento el 23 de junio de 1986, no puede ignorarse lo acordado en el citado Convenio".

Pero:

"el mismo no puede ser acogido pues, sin entrar a conocer acerca de las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento de lo pactado, pues al respecto y según relata la recurrente en la demanda ya se esta conociendo de ello en el procedimiento judicial que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Málaga en autos número 564/04, sino porque además ello no sería materia a discutir en la actualidad-pues el objeto del recurso es determinar si el PGOU debió de atender y, respetando lo pactado, establecer las determinaciones urbanísticas correspondientes,- una vez que el art. 30.2 de la LOUA establece que los Convenios suscritos con los particulares relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento, solo vincularan a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, sin que en ningún caso vinculen a la Administración en el ejercicio de sus potestades, lo que ya había sido establecido de manera constante y pacifica por el T.S. en repetidas sentencias, entre otras la que la codemandada, Junta de Andalucía cita en la demanda y que se da por reproducida, es claro que no es exigible que el nuevo plan venga obligado a reconocer lo establecido en dicho Convenio, lo que no obsta que si la parte hoy recurrente así lo entiende, pueda o bien interesar la devolución de los objetos o cantidades entregadas o incluso la responsabilidad que de dicho incumplimiento pudiese derivarse, cuestión acerca de la cual y según se dijo, no procede efectuar no ya ningún pronunciamiento sino también ningún razonamiento".

Tampoco puede prosperar la segunda de las pretensiones (FD 3º):

"Entrando a conocer del segundo de los motivos y pronunciamientos que se aducen e interesan, y que según se anunció estriba en entender que las determinaciones establecidas para el Arroyo de las Represas se mantenga la calificación M-I, el mismo no puede ser atendido y ello por cuanto que una vez que consta, y así se acredita con el documento nº 1 que aporta la parte codemandada, Junta de Andalucía, y "que la propuesta de calificación se estima en el sentido de que el documento que se elabore tras el periodo de información publica se contemplará la calificación M-I para la propiedad del alegante" , el motivo carece de causa que lo justifique pues en definitiva lo acordado y dispuesto en el Plan se ajusta a lo interesado por la parte hoy apelante".

Pero distinto parecer se impone, en cambio, respecto de la tercera (FD 4º):

"de la pericial practicada se concluye con claridad que dicho modelo de edificación, a la vista de la topografía del terreno, con pendiente media del 46%, no es aconsejable a la par que supondría un encarecimiento de la construcción que si bien no lo hace inviable si excesivamente onerosa, y aún cuando es lo cierto que en principio no existe norma especifica que prohíba la construcción de viviendas unifamiliares en suelos con dichas características topográficas, pues al respecto y para el suelo urbano el PGOU en su art. 7-3-45 permite excepcionalmente la construcción en suelos con mas del 45% de pendiente, si bien como directriz el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental lo limita al 35%, ello no empece a la solución anunciada, no ya solo porque no se haya respetado dicho pacto al que alude la recurrente y que según ella, acepto el Ayuntamiento y después la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo y el Equipo redactor, y que al no negarse de contrario hay que tenerlo por hecho admitido, sino también porque al establecerse en el Plan que las alteraciones en las determinaciones con arreglo a lo dispuesto anteriormente no serían otras que las que derivasen del Planeamiento General y que para el suelo urbano no consolidado son las relativas a objetivos y asignación de usos, densidades y edificabilidades globales, al no acreditarse en que medida dichas determinaciones generales del PGOU, son aplicables al suelo en cuestión, no puede sino estimarse el motivo, sin que pueda alegarse en su contra una llamada o invocación al ius variandi, pues no desconocer el mismo, para poder justificarse en un caso concreto ha de acreditarse su aplicación y justificación al caso concreto, lo que no se justifica en cuanto a que, como quedo dicho, la topografía del terreno no es apta para viviendas unifamiliares exentas, por todo lo cual el motivo ha de ser acogido".

Por eso, el recurso contencioso-administrativo resultó parcialmente estimado, sin imposición de condena en costas (FD 5º).

La Junta de Andalucía fundamenta ahora su recurso en un único motivo de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra a) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción del artículo 71.2 LJCA en relación con el artículo 106.1 CE y el artículo 8 LOPJ .

Procede, ante todo, examinar los efectos que producen en el presente recurso de casación nuestras sentencias de 27 de octubre (2 ) y 28 de octubre de 2015 , respectivamente pronunciadas en los recursos de casación nº 313/2014 , 1346/2014 y 2180/2014 , que han declarado la nulidad de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella, objeto asimismo de impugnación en el recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente recurso de casación.

Pues bien, la nulidad decretada en dichas sentencias no viene referida a un área o ámbito territorial determinado, sino a la Revisión del referido P.G.O.U. en su conjunto, lo que comporta, a los efectos que ahora nos interesan, que hemos de proceder a ratificar la nulidad ya declarada, con base en las mismas argumentaciones contenidas en dichas sentencias.

Las razones tenidas en cuenta por nuestras citadas sentencias de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación nº 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , para anular el PGOU de Marbella han sido las siguientes:

1. En la sentencia de 27 de octubre de 2015, dictada en el recurso de casación 313/2014 , hemos decretado la nulidad de las citadas órdenes -de aprobación y publicación de la revisión del PGOU y del Plan mismo- al no ajustarse al ordenamiento jurídico el proceso de normalización contenido en el citado instrumento de planeamiento, con los siguientes argumentos, sintetizados en su fundamento décimo:

   "[...] 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

   (...) Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse -pues así lo ha dispuesto el legislador-, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que la exigencia de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior".

   "(...) No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, pues, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función -sin más- del nuevo planeamiento, por cuanto, de forma individualizada, ha de recorrer el proceso de legalización por la vía de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia. Las ilegalidades, pues, no admiten ejecución por la vía de las alternativas del planeamiento. El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

   (...) La Memoria del PGOU -cuyos datos esenciales en el particular que nos ocupa han sido expuestos más arriba- representa el instrumento a través del cual el plan justifica su propia racionalidad; o, si se prefiere, dicho en otros términos, por medio de la Memoria del plan se justifica que las determinaciones de ordenación adoptadas por el mismo se ajustan a la racionalidad y resultan coherentes con el modelo territorial escogido; atendiendo, sin embargo, a los datos proporcionados por la Memoria de referencia, en el caso que nos ocupa, la "Normalización" viene a erigirse, como se ha expuesto, en una de las directrices básicas del PGOU de Marbella, y, de este modo, puede colegirse, el PGOU se aparta de la finalidad típica que le es propia y que tiene asignada por el ordenamiento jurídico".

   2. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

      (...) Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que realmente la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.

      (...) Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

   3. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08.

      (...) Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

      La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores.

      (...) Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

   4. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

      (...) De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales -incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios-, que carece de respaldo en norma alguna con rango de ley, desarrollándose tal imputación sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, si bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo -como todo el proceso de normalización- lo que pretende es penalizar -ahora- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización".

2. En la sentencia, también de 27 de octubre de 2015, pronunciada en el recurso de casación nº 2180/2014 , hemos declarado la nulidad de las mismas órdenes y del PGOU revisado aprobado en ellas, con los siguientes argumentos en relación con las carencias de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y del Informe de Sostenibilidad Económica del mismo PGOU. En concreto, por lo que se refiere al informe de sostenibilidad económica, la mencionada sentencia razona del siguiente modo (F.J. 16º):

   "[...] Según el art. 14 del Texto Refundido la Ley del Suelo , en su redacción originaria, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado. b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

   Sentado lo anterior, conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.

   (...) A partir de los anteriores razonamientos, nos encontramos en disposición de resolver sobre si, en este caso, se han cumplidos tales previsiones. En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso.

   Hemos de empezar por destacar que el Ayuntamiento de Marbella era plenamente consciente de su exigibilidad. En efecto, a los folios 1 a 7 del expediente, obra un informe del interventor municipal fechado el 12 de julio de 2007, con carácter previo a la aprobación inicial, en el que se hace referencia a la previsión contenida en el precepto aplicable, y se informa en el sentido de su exigibilidad. De la misma forma, al folio 8, consta informe del jefe del servicio técnico de Obras y urbanismo, de la misma fecha que el anterior, en el que, tras reiterar la exigencia del informe de sostenibilidad económica, se alude a la necesidad de informe por los Servicios económicos municipales.

   Los referidos informes constan expresamente citados y trascritos en el acuerdo municipal de 19 de julio de 2007, por el que se aprueba inicialmente el Plan.

   Pese a tales informes, ni el equipo redactor, ni la asesoría jurídica de urbanismo, ni el secretario municipal, en los sucesivos informes evacuados, hacen referencia a este tema, no siendo sino hasta un nuevo informe de intervención, obrante al folio 1373 del expediente, cuando se vuelve a reiterar el contenido del art. 15.4.

   De la misma forma, al folio 1620, obra informe del Área de Planeamiento y Gestión, de fecha 17 de julio de 2009, en el que, en relación con las infraestructuras y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tan reiterado precepto, se remite al informe de la Unidad Técnica de Infraestructuras (folio 1655), informe de fecha 20 de julio de 2009, en el que exclusivamente se señala, al referirse al estudio económico financiero, que "En resumen y análisis de los resultados obtenidos, para obtener la cantidad de inversión, tanto pública como privada, referida a la edificabilidad total, así como al detalle por agente, no se han tenido en cuenta las actuaciones que sí han sido consideradas en el estudio, pero que se encuentran sin programar , por lo que, si se contabilizasen estas actuaciones, el esfuerzo inversor por agente sería mayor que el señalado en el documento. Por otra parte, la cantidad respecto al esfuerzo inversor anual de la Administración Local es mayor que la indicada".

   A la luz de tales actuaciones queda suficientemente acreditado que el informe de sostenibilidad económica no figura entre la documentación del plan, lo que se constata igualmente de la mera comprobación del índice documental del mismo aportado en la instancia [...]".

   Por último, la sentencia reitera las argumentaciones reproducidas más arriba en relación con la improcedencia del proceso de normalización que afronta el PGOU.

3. Finalmente, en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2015 -recurso de casación nº 1346/2014 -, también hemos apreciado la nulidad del propio instrumento de planeamiento, compartiendo los argumentos de las dos sentencias anteriores. Así, la sentencia señala, antes de reiterar la fundamentación de la de 27 de octubre de 2015 :

   "[...] hemos declarado la nulidad del propio Plan que es impugnado, por razones que afectan al núcleo mismo del instrumento de planeamiento, esto es, a la naturaleza y finalidad del PGOU de Marbella que seguidamente vamos a reproducir, y que cabe resumir en la carencia de amparo en la potestad de planeamiento ejercitada para llevar a cabo una regulación como la que se efectúa, presidida por la consideración de que el Plan se proyecta más sobre el pasado que sobre el futuro, dado el designio de normalización o regularización de situaciones urbanísticas ya consumadas que se reconoce como objetivo primordial en la Memoria de información [...]".

   A renglón seguido, la sentencia analiza, además, otro motivo de nulidad, basado en la omisión del trámite esencial de la Evaluación Ambiental Estratégica (FF.JJ. 4º a 6º):

   "[...] En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

   No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006...

   (...) Pues bien, la entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011 -, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia, ya que la sentencia -y, mediatamente, la propia Junta de Andalucía en su contestación- tratan de justificar esa observancia en el hecho de que el punto 2.2 del estudio ambiental lleve por rúbrica la de "alternativas posibles o seleccionada", lo que no resulta convincente cuando a la vista del epígrafe puede observarse que no sólo no se evalúan las distintas alternativas, sino que ni siquiera se describen de modo claro y preciso, de modo que podamos conocer cuáles serían y, menos aún, se consignan las "razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación" (apartado h); como tampoco consta el "informe previsto sobre la viabilidad económica de las alternativas" (Anexo I, letras h) y k), que es una exigencia específica de la Ley 9/2006 que no cabe entender cumplida, como apodícticamente señala la sentencia, con las meras indicaciones generales del estudio económico. A tal efecto, la sentencia reconoce la omisión de tal informe, que trata de salvar afirmando que "[...] respecto del planeamiento urbanístico general, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1)".

   En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran [...]".

   "[...] SEXTO .- Cabe añadir a las anteriores consideraciones, en refuerzo de la conclusión invalidatoria a que hemos llegado, otra que no es de orden accesorio, precisamente relacionada con la naturaleza y fines de la evaluación ambiental de los planes y programas, según son diseñados en la Directiva y en Ley 9/2006 que la adapta e incorpora a nuestro Derecho. Como indica la Exposición de Motivos de ésta:

   "[...] Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales. Y ello para garantizar que las repercusiones previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y saludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social". (...) Pues bien, como hemos visto en los anteriores fundamentos jurídicos, la propia memoria de información del PGOU de Marbella (página 17) pone de relieve que uno de sus designios inspiradores, de singular importancia y que impregna el plan en su conjunto, es el de normalizar las indeseables situaciones urbanísticas pasadas contrarias a la legalidad, siendo bastante con dejar constancia de las numerosas previsiones que contiene en relación con el suelo urbano no consolidado y con el no urbanizable.

   En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la ausencia del informe de sostenibilidad económica y, en particular, con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

   En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se ha emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

   En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente [...]".

4. En consecuencia, procede, de una parte, declarar haber lugar también al presente recurso de casación interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, con anulación de la sentencia recurrida; y, de otra, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Hilario con consiguiente anulación del Plan General objeto de impugnación en la instancia, en los propios términos que resultan de las tres sentencias mencionadas, a las que hemos de remitirnos.

   Declarada, por tanto, la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra la vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

No resulta necesario, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que se publicó la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya dispuesta tal publicación en las tres sentencias de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 - recursos de casación nº 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 -.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

En el único motivo de casación que se esgrime por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, esgrimido al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , se afirma que la Sala de instancia ha conculcado lo establecido por el artículo 71.2 de la propia Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 106.1 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debido a que dicha Sala sentenciadora ha determinado la forma en la que debe quedar redactado el precepto de una disposición de carácter general, cual es un Plan General de Ordenación Urbana, en sustitución del anulado.

La tesis de mis colegas de Sala se resume en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la presente sentencia, al considerar que la nulidad radical ya declarada por sentencias firmes del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 2010 hace innecesario pronunciarse acerca del motivo de casación aducido por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente y sobre las pretensiones de plena jurisdicción contenidas en la demanda.

Como he venido sosteniendo en anteriores votos particulares formulados a otras tantas sentencias resolutorias de sendos recursos de casación interpuestos frente a sentencias dictadas por la misma Sala de instancia, en las que se enjuiciaban determinaciones del mismo Plan General, reitero mi discrepancia con el indicado criterio mayoritario dada la finalidad del recurso de casación y por entender que la pretensión del demandante en la instancia, relativa al sector URP-VB- 7, debió ser desestimada también, a pesar de lo cual en el segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida, se dispone literalmente que: « en cuanto al sector URP-VB-7 "Artola Alta" que deberá ser Ordenanza en bloque o pueblo mediterráneo con la misma altura máxima que en las unifamiliares, la misma densidad de viviendas y edificabilidad así como la edificación de un local de doscientos metros cuadrados que se escriturará a favor del Ayuntamiento » ( sic ).

Como aduce la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, la Sala de instancia no se ha limitado a declarar nula la determinación urbanística impugnada, sino que ha dispuesto la forma en que debe quedar redactado un precepto en sustitución del declarado nulo, lo que implica invadir la potestad discrecional de la Administración competente para aprobar tal determinación del planeamiento urbanístico, que carece de naturaleza reglada, y ello es contrario a lo establecido en el citado artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida, entre otras, en la Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, citada por la propia recurrente, de fecha 7 de marzo de 2013 (recurso de casación 7018/2010 ).

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto por ser estimable el motivo al efecto invocado comporta que, al anularse la sentencia recurrida y tener que resolver esta Sala del Tribunal Supremo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, haya necesariamente que partirse del hecho de haber sido ya declarada radicalmente nula por sentencias firmes la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, lo que implica que el recurso contencioso-administrativo sostenido por el demandante en la instancia, en cuanto impugna las determinaciones de dicho Plan General, deba ser estimado, si bien no procede acceder a las pretensiones de plena jurisdicción que formuló en su demanda, las dos primeras por las razones expresadas por la Sala de instancia y la tercera por lo expuesto anteriormente en este voto particular, que acoge el motivo de casación aducido por la Administración autonómica recurrente.

De lo expuesto se deduce que la parte dispositiva de nuestra sentencia debería declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuanto impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo al sector URP-VB-7 "Artola Alta", con anulación de dicho pronunciamiento de la sentencia dictada por la Sala de instancia, con fecha 21 de abril de 2014 , en el procedimiento ordinario número 860 de 2010, mientras que el recurso contencioso-administrativo, sostenido por la representación procesal de Don Hilario contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, debe ser estimado exclusivamente en cuanto a la pretensión anulatoria de dicha Orden, al haber sido ésta declarada nula de pleno derecho por sentencias firmes, y desestimado en cuanto a las pretensiones de plena jurisdicción que formula en su demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.