ATS, 16 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:10523A |
| Número de Recurso | 1094/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de DON Nemesio presentó el día 27 de marzo de 2015, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1257/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio con medidas nº 950/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Massamagrell.
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- Mediante diligencia de ordenación de se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes, así como al Ministerio Fiscal.
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- La procuradora doña Mª Jesús Cezón Barahona, en nombre y representación de DON Nemesio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de abril de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DOÑA Encarna presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de abril de 2015, personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Mediante dictamen de fecha 14 de abril de 2015 el Ministerio Fiscal señaló que la competencia para conocer de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación le corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ya que el recurso de casación se funda en la infracción de normas de derecho común y normas de derecho civil especial valenciano, en concreto la Ley 5/2011 de 11 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
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- Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2015 se acordó dar traslado a las partes recurrente y recurrida personadas a los efectos de que alegaran lo que a su derecho conviniera en relación con el informe del Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 28 de abril de 2015 la representación procesal de la parte recurrente se manifestó disconforme con la atribución de la competencia para conocer de los recursos al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, porque el recurso se basa en la infracción de normas de derecho común. La parte recurrida mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2015 se manifestó conforme con la atribución de competencia para conocer de los recursos al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
1 .- Para resolver sobre la competencia funcional en relación con el presente recurso de casación deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:
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Se interpone demanda por DOÑA Encarna en solicitud de divorcio, solicitando la adopción de medidas . En concreto se pretende la atribución del uso de la vivienda, custodia de los hijos menores, y derecho de visita, pensión compensatoria, y alimentos a los menores.
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En la demanda se citan como preceptos legales infringidos la Ley de la Generalitat valenciana 5/2011 de 11 de abril de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Y los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 95 , 96 , 97 , 103 , 148 y 1438 CC .
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La parte demandada, DON Nemesio contestó solicitando la aplicación del principio iura novit curia.
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La sentencia de primera instancia, estimó parcialmente la demanda, aplicando tanto el derecho común como el derecho especial valenciano.
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Interpone recurso de apelación la parte demandada con fundamento en la infracción de la Ley valenciana 5/2011, y en el derecho común.
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La sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de valencia, Sección 10 ª, desestimó el recurso de apelación interpuesto, donde acordó entrar en el fondo solo de las cuestiones relativas a los menores, por no haber satisfecho la tasa judicial conforme a la Ley 10/2012, y en cuanto a la pensión alimenticia y a la compensación por uso de la vivienda por la progenitora y sus hijos hasta la mayoría de edad de éstos, basa su decisión en el Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, arts. 7 y 6 , que dice la sentencia recurrida, no dista mucho de la regulación común.
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Contra dicha resolución se interpone RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL ante esta Sala por la parte demandada. En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN. Dicho recurso se articula en tres motivos.
En el motivo primero se cita como infringida la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias 18 de noviembre de 2013 y 11 de febrero de 2013 , en cuanto en todo caso el no pago de la tasa es subsanable y debió de requerirse su subsanación.
En el motivo segundo se cita como preceptos legales infringidos los arts 39 CE , 92 CC y la ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y el articulado de la Ley 5/2011 de 1 de abril, presentando interés casacional por contradecir la doctrina del Tribunal Supremo, cita la sentencia de 16 de febrero de 2015 .
Por último, en el motivo tercero, se cita como preceptos legales infringidos los arts 39 CE , 92 CC y la ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y el articulado de la Ley 5/2011 de 1 de abril, presentando interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, con respecto al principio favor filii de no separar a los hermanos.
La parte también interpone RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, que desarrolla en dos motivos:
El primero por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, de tasas judiciales, art 231 LEC y art 243.3 y 4 LOPJ .
El segundo por vulneración del derecho a al tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24 CE , por cuanto se ha limitado el acceso de la parte al recurso, por no admitirle el recurso en cuanto a alguno pronunciamientos por falta del pago de la tasa, y por la arbitrariedad con respecto a la cuantía de la pensión alimentos .
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- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la LEC , como principio general, la competencia funcional la determinan las normas invocadas en el recurso de casación con independencia de las aplicadas o invocadas por las partes en las instancias.
No obstante debe tenerse en cuenta que las partes no son libres de invocar cualquier norma en el recurso de casación sino que el mismo ha de estar fundado en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso porque así lo exige el artículo 477.1 de la LEC .
Cuando el procedimiento se ha seguido en un ámbito territorial donde el derecho civil aplicable al caso es el derecho foral o especial, siendo el Código Civil derecho supletorio, constituyen normas aplicables para resolver el proceso las normas forales o especiales sobre la correspondiente materia y que han sido dictadas en el uso de la competencia legislativa atribuida por el estatuto de autonomía correspondiente. En consecuencia no puede invocarse la infracción de derecho supletorio para predeterminar la competencia del Tribunal Supremo pues ello supondría tanto como admitir la alteración de las normas sobre la competencia, en este caso funcional.
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- A la vista de lo expuesto, no cabe sino declarar la falta de competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso de casación por las siguientes razones:
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La sentencia objeto de recurso se dictó en el ámbito de una comunidad autónoma con derecho foral e especial propio, la Comunidad Valenciana.
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Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación aplican para resolver la cuestión jurídica planteada la norma foral o especial correspondiente a la materia, en este caso la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que es la base de las resoluciones dictadas en ambas instancias.
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La norma foral o especial aplicada por la sentencia recurrida fue dictada en virtud de las competencias legislativas atribuidas por su estatuto de autonomía.
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- Las consecuencias de apreciar la falta de competencia funcional vienen determinadas en el artículo 62.2 de la LEC , debiendo otorgarse a la parte recurrente en casación, a los efectos de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, el plazo previsto en dicho precepto para la correcta interposición del recurso de casación ante el Tribunal competente, acomodándolo a la infracción de normas forales que constituyen las normas aplicables para resolver el proceso , iniciándose el cómputo de dicho plazo con la notificación del presente auto y debiendo a tal fin dejarse constancia de la fecha de notificación de la presente resolución.
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) DECLARAR QUE LA COMPETENCIA para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de DON Nemesio contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1257/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio con medidas nº 950/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Massamagrell, corresponde a la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
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) Otorgar a la recurrente el plazo previsto en el artículo 62.2 LEC para la correcta interposición del recurso de casación ante el Tribunal competente, acomodándolo a la infracción de normas forales o especiales que constituyen las normas aplicables para resolver el proceso , iniciándose el cómputo de dicho plazo con la notificación del presente auto y debiendo a tal fin dejarse constancia de la fecha de notificación de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
