SAP Madrid 642/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:15220 |
| Número de Recurso | 1410/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 642/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0026646
Procedimiento Abreviado 1410/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3112/2015
SENTENCIA Nº 642/15
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil quince
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa con número de Rollo PAB 1410/2015, procedente del PA 3112/2015 del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Emilio, mayor de edad, de nacional de Guatemala, nacido en Chimaltenango San Juan Comalapa (Guatemala), el día NUM000 /1990, hijo de Leonardo y de Coral, con pasaporte de Guatemala número NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Pieltain Cegarra y el mencionado acusado representado por Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por Letrado D. Antonio Ortiz Fernández. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 inciso primero del Código Penal, del que es autor el acusado D. Emilio, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 #, interesando se sustituya la pena de prisión por expulsión de España cuando el acusado alcance el tercer grado, la libertad condicional o haya cumplido # partes de la pena. Comiso del dinero y de la sustancia intervenida y costas.
La defensa del acusado solicitó su libre absolución, alegando la eximente completa o incompleta de estado de necesidad o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.1 CP en relación con el 20.5 CP, o la analógica de estado de necesidad, y la atenuante muy cualificada de confesión tardía o arrepentimiento del artículo 21.1 y 21.7 CP . Error de hecho y de derecho. Absolución del acusado o en caso de que sea condenado, la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, o en su defecto el cumplimiento de una parte mínima de la pena que en todo caso sea inferior a la mitad de la misma.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 15:00 horas del día 28 de junio de 2015, el acusado D. Emilio, nacional de Guatemala, mayor de edad, nacido el NUM000 /1990, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, procedente de Guatemala, en vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM002, portando en el interior de su organismo ochenta y cuatro cuerpos cilíndricos que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizado resultó ser cocaína y que venía distribuida de la siguiente manera: en 45 cuerpos, 542,807 gramos con una riqueza del 68,2%; en 5 de los cuerpos, 50,304 gramos con una pureza el 68,8%; en 21 cilindros contenían 220,96 gramos con una pureza del 68,3%; en 5 cuerpos, 50,353 gramos con una pureza del 68,7%; y en los 8 restantes, 80,274 gramos con una riqueza del 68%.
La droga iba a ser entregada a terceras personas y hubiera alcanzado un valor de 34.486.04 # en el mercado de venta al por mayor.
El acusado fue detenido en el momento, interviniéndosele 1.000 # y 200 $ procedentes de su ilícita actividad.
Está en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2015.
Los anteriores hechos declarados probados han resultado acreditados para este Tribunal de las pruebas practicadas en juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El acusado reconoce que traía en su organismo 84 bolas, sabiendo que era cocaína, que iba a entregar a terceras personas, manifestando que lo hizo por la situación de crisis económica que atravesaba, pues no tenía trabajo y tiene a su cargo una hija menor de dos años.
El reconocimiento de los hechos por parte del acusado viene corroborado por la realidad de los cuerpos extraños con droga reflejada en la radiografía unida a la causa y por la declaración del agente de Policía Nacional núm. NUM003, que prestaba servicios en la aduana, el cual declara que estaba controlando el vuelo procedente de Guatemala, pararon al acusado le realizaron una radiografía, a cuya práctica se sometió voluntariamente el acusado, y resultó que portaba cuerpos extraños en su interior. Añadió que el acusado prestó colaboración y reconoció que llevaba cocaína en su organismo.
Que el contenido de las bolas transportadas -y después expulsadas por el acusado- era cocaína, con el peso, la pureza y valor reseñados resulta de los informes de Toxicología (folios 72 a 77) y de tasación elaborado por Policía Judicial (folios 92 bis y 93), que no han sido impugnados por la defensa.
La elevada cantidad que lleva a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. Sin embargo, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que es relevante para la determinación de la multa.
Finalmente, al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 1.000 # y 200 $, que reconoce que le fueron entregados como parte del precio del transporte de la droga.
Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal Código Penal . La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.
En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, a partir del hecho incuestionable del transporte en el interior del organismo del acusado de 84 cuerpos cilíndricos y el reconocimiento por el mismo de que en efecto transportaba de modo consciente y voluntariamente cocaína. Ante este reconocimiento, la invocación la defensa de error de tipo y prohibición está llamada al fracaso, pues el acusado sabía que traía droga, que era cocaína y conocía la ilegalidad de esa actividad.
Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado D. Emilio por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
La defensa del acusado solicita la apreciación del estado de necesidad como eximente, completa o incompleta, o en su defecto, como atenuante aunque sea analógica, con base a las manifestaciones del acusado de que los hechos los cometió por la situación de crisis económica que atraviesa, careciendo de trabajo y teniendo a su cargo una hija de dos años. Alegación que además de carecer del más carecer del más mínimo respaldo probatorio no puede justificar la apreciación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante analógica.
La STS núm. 359/2008, de 19 de junio, con estudio de la jurisprudencia sobre el tema ( SSTS 924/2003 de 23.6, 1629/2002 de 2.10, 231/2000 de 15.2 ) recuerda que a propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, el Tribunal Supremo se ha decantado en sentido negativo. Y tras señalar los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, viene a concluir que es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere...
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