STSJ País Vasco 445/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3431 |
| Número de Recurso | 233/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 445/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 233/2014
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 445/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil quince.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 233/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna los Acuerdos del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia de 18 de Diciembre de
2.013, que desestimaron las reclamaciones con nº 2.036, 2.037, 2.038, 2.039, 2.040 de 2.012, y 571 de 2.013, relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades de todas ellas, respecto de ejercicios iniciados el 1 de setiembre de 2.006 hasta, en ocasiones, el 31 de agosto de 2.010, derivadas de actuaciones inspectoras y en virtud de acuerdos del Subdirector de Inspección de 31 de Octubre de 2.012.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : BAINET MEDIA S.A., BAINET TELEVISION S.A., GABASCAR S.L., BAINET PUBLICIDAD S.A. y BAINET EDITORIAL S.A., representadas por la Procuradora Doña PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigidas por el Letrado Don SANTIAGO VÁZQUEZ ANTOÑANZAS.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y dirigido por el Letrado Don JORGE ALCITURRI IMAZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 7 de abril de 2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña PAULA
BASTERRECHE ARCOCHA actuando en nombre y representación de BAINET MEDIA S.A., BAINET TELEVISION S.A., GABASCAR S.L., BAINET PUBLICIDAD S.A. y BAINET EDITORIAL S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra los Acuerdos del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia de 18 de Diciembre de 2.013, que desestimaron las reclamaciones con nº 2.036, 2.037, 2.038, 2.039, 2.040 de 2.012, y 571 de 2.013, relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades de todas ellas, respecto de ejercicios iniciados el 1 de setiembre de 2.006 hasta, en ocasiones, el 31 de agosto de 2.010, derivadas de actuaciones inspectoras y en virtud de acuerdos del Subdirector de Inspección de 31 de Octubre de 2.012; quedando registrado dicho recurso con el número 233/2014.
En el escrito de demanda formalizado en fecha de 30 de Julio de 2.014, la representación de las colitigantes activas fundamentó las pretensiones del recurso en torno a cuatro cuestiones distintas, con una parte preliminar acerca de la situación de partida, constitución y relaciones de las sociedades del grupo y operaciones que dan lugar a la regularización tributaria y que consideran antecedentes indispensables para enjuiciar la validez de la misma.
Se recapitula primero la situación patrimonial anterior a la restructuración de las entonces cuatro sociedades, que en los ejercicios anteriores a la misma había permitido una recaudación fiscal de más de
8.755.000 # en IVA y 2.950.000 # en IS, con 31 empleados y alusión a una elevada masa salarial y cotizaciones al RGSS, habiendo amasado en su conjunto, más de 10 millones en reservas voluntarias y beneficios no distribuidos después de impuestos, estando plenamente legitimadas para distribuirlos en ejercicio de una decisión de economía de opción.
La finalidad de la restructuración emprendida era participar en la promoción de una nueva Empresa aspirante a la última licencia como operador de televisión a nivel nacional para alcanzar, con un enorme esfuerzo económico, una modesta participación en dicha operadora. La restructuración del Grupo requería adoptar el régimen especial de Sociedad de Promoción de Empresas -SPE-, del articulo 60 NFIS, lo que supuso el aumento de capital de Gabascar S.L hasta los 3.065.161,71 # y aportar todos los medios disponibles para financiar dicho proyecto a través de Gamp Audiovisual, S.A, acudiendo a la financiación bancaria (crédito de 9 millones de euros de la entidad Banco Popular suscrito el 12/12/2.006), e igualmente gestionar la financiación de las sociedades participadas, dado que las reservas voluntarias deberían dedicarse al nuevo proyecto, lo que se llevaría a cabo mediante préstamos participativos a las referidas filiales.
Tras aludir al otorgamiento del referido régimen especial de SPE por Orden Foral del Diputado de Hacienda y Finanzas nº 2.653/2.005, se recuerdan los acontecimientos posteriores a la llamada reestructuración y se expone que todas las sociedades del "Grupo Bainet" acordaron en sus Juntas Generales respectivas abonar a la matriz Gabascar, S.L dividendos con cargo a todas las reservas voluntarias y al beneficio del ejercicio, entendiendo que era legítimo derecho de esta última, como titular de todas las acciones de sus filiales, sin aceptar que ello supusiese una descapitalización sin sentido de todas ellas, pues mantuvieron sus capitales sociales y sus reservas legales, y la operación afectó al beneficio distribuible de acuerdo con el artículo 93 y otros del TR de la Ley de Sociedades de Capital, 1/2.010, de 2 de Julio, y la cita jurisprudencial que se realiza.
Se alude seguidamente a las necesidades de financiación de las referidas sociedades participadas que dio lugar a que en el mismo día del reparto de beneficios se suscribieran préstamos participativos al ser ese el momento en surgieron tales necesidades de financiación, conforme se explica y justifica en el dictamen aportado como documento nº 4 (D. Gumersindo ).
Respecto a la suscripción de participaciones, se acordaron con otras productoras audiovisuales partícipes de Gamp diversos compromisos condicionados a la obtención de la licencia, de manera que se justifica con un dictamen acompañado como documento nº 2 las adquisiciones de acciones y parte del capital de la referida sociedad Gamp Audiovisual S.A
Se apunta seguidamente que tales préstamos participativos, conforme al cuadro obrante al folio 337 de los autos, a favor de las sociedades intragrupo constituían la fórmula idónea y ajustada a la legalidad para financiar a las mismas, siendo contabilizados y habiendo dado lugar a una retribución variable a la que se ha aplicado como gastos financieros deducibles, lo dispuesto por los artículos 14 y 60 de la NFIS. Estando basada la operación en motivos económicos válidos, se alude a la validez de la certificación emitida por la firma auditora que se cita.
Las actuaciones inspectoras que se describen se iniciaban el 11 de abril de 2.011, y el 29 de diciembre de ese año, ya emitidas actas de disconformidad, se evacuaba informe ampliatorio por el Actuario en que se calificaba la operación como negocio simulado del articulo 15 NFGT para crear una ficción por exclusivos motivos fiscales para aparentar que eran intereses (gasto deducible), lo que sería una retribución de fondos propios no deducible, proponiéndose incrementar la base de la filial en la suma deducida e integrar en la base imponible de Gabascar S.L los mismos importes en concepto de dividendos. Posteriormente, el 1º de marzo de 2.012 el Subdirector de Inspección dictaba resoluciones habilitando la práctica de actuaciones complementarias de instrucción para determinar el verdadero negocio jurídico realizado, ampliando el plazo
de 6 meses.
Finalmente, el Inspector actuario emitía el informe de 26 de marzo de 2.012 sobre aplicación de la cláusula antielusión sin modificar el contenido del anterior informe salvo en lo que afecta a esa calificación. Siguen después las menciones al procedimiento para la aplicación de dicha cláusula, con la actuación de la Comisión de Doctrina Tributaria de la HFB, que concluía con la notificación de resoluciones que comunicaban el dictamen de dicho órgano y dejaban sin efecto las actas formalizadas el 29/12/11, llegándose a los acuerdos de liquidación de 31 de octubre de 2.012 cuyo contenido objeta, -siempre indebidamente en la parte de Hechos del escrito de demanda-, no sin remitirse a la parte de fundamentación jurídica en la que, como hemos indicado más arriba se exponen los finalmente cuatro motivos que se articulan separadamente y que ahora se enuncian de manera sintética:
1).- Con mención de distintos principios constitucionales y legales (seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima) el primer motivo impugnatorio se enuncia en clave de haberse suprimido a la firma matriz el régimen fiscal de SPE concedido por medio de Orden Foral 2.653/2.005, prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento establecido, -articulo 62.1.e) LRJPAC-, sosteniendo la Administración que el hecho de eliminar las ventaja fiscal a los préstamos participativos no comporta dicha revocación, no obstante lo cual hace la DFB cita de una sentencia de 2.010 que contradice su planteamiento, puesto que la Instrucción de la Dirección General de Hacienda nº 4/2.007 no se había dictado con anterioridad al supuesto de dicha sentencia, siendo prácticamente idéntico el contenido de la O.F 329/2.009, de 23 de abril, de la DF de Gipuzkoa, sobre procedimiento para revocar dicha concesión. Se insiste en que debió seguirse en este caso dicho procedimiento, -como ocurre en el supuesto de la Sentencia de 10 de Diciembre de 2.013 de esta Sala en el R.C-A nº 373/2.012 -, respecto de la similar normativa guipuzcoana y, al no haberlo hecho, se origina indefensión en las sociedades recurrentes mediante una actuación inspectora que desde su origen aspiraba explícitamente a eliminar la exención del articulo...
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