STSJ País Vasco 444/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3389 |
| Número de Recurso | 148/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 444/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 148/2015
SENTENCIA NÚMERO 444/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 240, dictada el 16-12-2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número Tres de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 239/2013, en el que se impugna la Orden de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha 5-8-2013, por la que se resuelve, por incumplimiento culpable, el contrato de asistencia para la gestión de todas la tareas encaminadas al mantenimiento integral de instalaciones a cargo de Servicios Generales del Departamento de Obras Públicas y Transportes y prestación de pequeñas tareas, idendificado con el número de expediente 2012/023/061/06, adjudicado a Ferrovial Servicios, S.A..
Son parte:
- APELANTE : FERROVIAL SERVICIOS, S.A., representada por la Procuradora Dª.PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LOSA REVERTÉ.
- APELADA : DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la procuradora Dª. MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. ANTÓN MATURANA PÉREZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por FERROVIAL SERVICIOS, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo solicitado.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8-10-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se conoce en la presente apelación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao el 16 de Diciembre de 2.014 en el R.C- A nº 239/2.013, promovido por la hoy alzada sociedad mercantil "Ferrovial Servicios, S.A." contra la Orden Foral nº 4.045/2.013, de 5 de Agosto, por la que se resolvió, por incumplimiento culpable, el contrato de asistencia para la gestión de tareas encaminadas al mantenimiento integral de instalaciones a cargo de los Servicios Generales del Departamento de Obras Públicas y Transportesy prestación de pequeñas tareas, con referencia 2012/023/061/06, que había sido adjudicado por O.F. 1.717/2.013, de 18 de Marzo, del mencionado Departamento.
La referida Sentencia examina diversas cuestiones impugnatorias de la instancia;
-
Ausencia de incumplimiento contractual por la adjudicataria en cuanto al Responsable del Servicio; b) Observancia de los informes semanales; c) Cumplimiento de la obligación de remitir presupuestos; d) Informes de mayo y junio sobre visitas diarias a los edificios del Departamento de Sota, Albia, Malmasin y Lersundi ; entre otras varios aspectos debatidos; (letras e), f) y g), y concluye, con cita de los artículos 223.f) y 305 del TRLCSP, que tiene por justificado el incumplimiento de la cláusula 7º del PPT respecto de la figura del responsable designado de acuerdo con la argumentación que desarrolla en el F.J. Tercero, que dedica igualmente a formular otras apreciaciones y deducciones de los pliegos y documentos contractuales, con respecto a los incumplimientos determinantes de la resolución contractual.
Todas esas conclusiones judiciales merecen el rechazo de la apelante que desarrolla en torno a 6 puntos a los folios 11 a 18 de este ramo separado, que habrán de ser objeto de pormenorizada y seguida atención, no sin antes hacer una imprescindible alusión a la objeción procesal que al planteamiento del recurso dirige la representación de la Diputación Foral apelada.
Se sostiene por ésta, de inicio y con carácter principal. -f. 36-37-, que el recurso ha de ser desestimado por ausencia de verdadera critica a la sentencia y mera reproducción de la argumentación de la instancia con invocación de diversas resoluciones del Tribunal Supremo en ese sentido.
Antes bien, los argumentos impugnatorios que utiliza la mercantil recurrente están amoldados al sentido y fundamentación empleada por la Sentencia, sus valoraciones y las consecuencias que sobre la suerte de la pretensión la misma proyecta, y la anomalía procesal puesta de manifiesto no concurre.
En relación con este óbice procesal de la segunda instancia, esta misma Sala ha tenido ocasiones frecuentes de exponer los contornos en los que cabe asumir su aplicación, y en palabras que tomamos de nuestra Sentencia de 27 de Octubre de 2.014, Apel. 23/14, insistimos una vez más en que;
"Reiteradas son las Sentencias que reflejan la doctrina legal conforme a la cual (por todas, la STS. de 15 de Noviembre de 1.996, (RJ. 7.945), "El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante (.....) ha de consistir en una crítica
de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia."
Pero, no obstante la validez de esa doctrina, lo que no cabe entender es que el apelante deba emplear tesis originales y planteamientos novedosos y radicalmente diferenciados de los utilizados en la primera instancia. Antes bien, lo que el recurso de apelación supone, - articulo 456 LEC -, es perseguir la revocación de una Sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" y no en base a cuestiones o motivos nuevos inspirados por la Sentencia o de otra fuente. De ahí, que concebida esa doctrina para remarcar el diferencial de objetos entre las dos instancias (que en la segunda no es ya más que la Sentencia dictada), su alcance no puede ser exacerbado."
Desde la perspectiva general de la sociedad Ferrovial Servicios S.A., tal y como lo razona en la Cuarta de sus alegaciones de esta segunda instancia, -f. 22 a 25 de este ramo-, el contrato se ejecutaba de acuerdo a las reglas de la buena fe y sin la menor voluntad de incumplimiento, y no toda inobservancia, -si no es esencial y relevante-, puede determinar la extinción por vía de resolución unilateral, de manera que si han existido diferencias entre las partes ha sido fruto de la falta de respuesta a las dudas interpretativas planteadas por la adjudicataria respecto de los pliegos.
Como encuadre básico de esa cuestión cierto es que el articulo 223 TR, con las salvedades que expresa, vincula la resolución contractual al incumplimiento de obligaciones esenciales, y que en esa lógica del incumplimiento entran en escena asimismo las penalidades que hayan podido ser establecidas para el caso de cumplimiento defectuoso. -articulo 212.1-, sin que falten posicionamientos de la jurisprudencia que apunten, fuera de los supuestos legales de aplicación indistinta, por un cierto gradualismo en la aplicación de tales medidas. -Así, la STS de la STS de 18 de Mayo de 2.005 . (RJ. 6.368)-.
Ahora bien, esa premisa no puede llevar a excluir, que, ya aplicadas en ocasión anterior mediante O.F.
3.274/2.013, de 24 de Junio, tales medidas punitivas económicas del 10% de la factura de abril de 2.013, primera del contrato-, y ante una eventual actitud negligente y de general laxitud o deficiencia en la ejecución, -y en el caso se trata de un contrato de actividad múltiple sin una prestación única ni que pueda exigirse de manera principal y destacada-, el sistemático...
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