ATS, 10 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10420A |
| Número de Recurso | 3445/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 1161/10 seguido a instancia de D. Hermenegildo , D. Maximiliano , Dª Marcelina , Dª Teodora , D. Víctor , Dª Camila , Dª Hortensia , Dª Remedios , Dª Alicia , D. Anibal , D. Diego , Dª Fátima contra AYUNTAMIENTO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, SAU, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 28 de julio de 2014 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 22 de octubre de 2014 y 29 de octubre de 2014 se formalizaron por el Letrado D. Gonzalo Caceres Menendez en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA y por la Letrada Dª María Angeles Sánchez de León García en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de aportación de sentencia de contraste. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1 . El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
-
Por otra parte, es doctrina reiterada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que se acredite la contradicción con la sentencia que se recurre antes de pasar al análisis de la infracción denunciada; y así los arts. 219.1 y 223.4 LRJS vienen a imponer al recurrente la carga procesal consistente en la mención de esa sentencia y su aportación al procedimiento para constancia y conocimiento de las partes y de la Sala. Por ello, quien recurre debe hacer esa cita tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso (autos, entre otros, de 26/06/2002, R. 3673/2001; 14/06/2005, R. 3224/2004; 23/02/2006, R. 2244/2005 y 29/06/2011, R. 342/2011).
-
La cuestión suscitada en los recursos consiste en determinar si se ha producido cesión ilegal de trabajadores entre la empresa contratista y el ayuntamiento demandados.
En el caso de la sentencia recurrida los trabajadores vienen prestando servicios con la categoría de informador turístico, en virtud de diversos contratos de trabajo temporales celebrados con la empresa Atlas Servicios Empresariales, SA, con adscripción a la contrata celebrada por dicha empresa con el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, para la prestación del servicio de información turística en el los distintos municipios de La Laguna.
Dichos trabajadores plantearon demanda interesando que se declarara la existencia de cesión ilegal entre la empresa que formalmente les tenía contratados y la Corporación para la que efectivamente prestaban servicios, y el reconocimiento del derecho a ser trabajadores indefinidos del Ayuntamiento demandado con efectos desde la fecha de inicio de las prestación laboral, así como el abono de las diferencias derivadas de la aplicación del Convenio colectivo de la citada Entidad local por las cuantías y los periodos indicados en las demandas.
La referida pretensión fue estimada por la sentencia de instancia y frente a dicha resolución recurrieron las dos demandadas en suplicación, para rebatir la existencia de cesión ilegal declarada. La sentencia desestima los recursos por considerar que los trabajadores estuvieron efectivamente sometidos a dicha cesión, porque desde el principio de la relación laboral desarrollaron su trabajo contratado en las diversas dependencias municipales de información turística de La Laguna, con utilización del material que les proporcionaba el Ayuntamiento (mobiliario, material de oficina, medios informáticos, correo electrónico, teléfono móvil, etc), realizando las funciones propias de un informador turístico municipal con sujeción al horario fijado por la Concejalía de Turismo, debiendo contar con la conformidad de la técnico de la Concejalía para disfrutar de permisos, licencias y de las vacaciones anuales, destacando que los actores han estado siempre sometidos a las órdenes e instrucciones del Concejal de Turismo del Ayuntamiento y de Dª Marí Juana . funcionaria adscrita al mismo, sin que el hecho de que la contratista nombrara a una coordinadora de equipo obste lo anterior pues era "una mera correa de transmisión de las órdenes de la Concejalía, y se limitaba a distribuir el trabajo diario siguiendo instrucciones directas del personal del Ayuntamiento.
-
Recurren por separado tanto la empresa como el Ayuntamiento en casación para la unificación de doctrina, para insistir en la inexistencia de cesión ilegal, con cita de sentencias de contraste diferentes.
4.1. Comenzando por el Ayuntamiento, alega con carácter previo que la sentencia de suplicación le ha causado indefensión al rechazar la revisión de los hechos probados solicitada por considerarla intrascendente para resolver el litigio. Pero lo hace sin cita de sentencia de contraste, pues la referencia a la de esta Sala que realiza (de 25/02/2003 ) sirve para reforzar o fundamentar su pretensión, que en realidad va a dirigida a "dejar constancia" del asunto, sin establecer comparación alguna entre dicha sentencia y la impugnada, todo lo cual impide que dicho motivo pueda ser examinado.
4.2. En segundo término el Ayuntamiento se opone a la referida cesión ilegal, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de junio de 2010 (R. 1006/2010 ), que desestima el recurso del trabajador demandante por no apreciar la existencia de cesión ilegal entre la Fundación y la Universidad demandadas. Porque en ese caso dicho trabajador prestaba servicios como mediador en virtud de sucesivos contratos temporales celebrados con la Fundación General de la UAM que tenía suscrito un convenio con el Ayuntamiento de Madrid sobre "Servicio de Mediación en Madrid" desde diciembre de 2005 y que fue prorrogado hasta el 31/01/2009. El 15/01/2009 la Fundación comunicó al actor la extinción de su contrato por fin de obra.
La sentencia argumenta que la Fundación no se limita a desempeñar las funciones de mediación, sino que cuenta con un equipo técnico compuesto de coordinadores, responsable de gestión y director técnico que a partir de los informes realizados por los mediadores elaboran las memorias sobre la actividad de mediación que entregan al Ayuntamiento. Por otra parte, habiendo sido rechazadas las revisiones fácticas solicitadas por el recurrente, la sentencia señala que debe prevalecer la interpretación obtenida por la juzgadora de instancia de la prueba practicada, y así destaca el hecho de que la Fundación tenga su propio centro de trabajo donde hay una directora y tres coordinadores y donde se llevan a cabo las reuniones con los mediadores, debiendo el actor reportar todas las semanas el "plan semanal" con su coordinador. El actor trabajaba dos días en las dependencias municipales para pasar consulta, trabajando los demás días en la calle, dando cuenta de todo ello a la Fundación. Era ésta, por otro lado, la que autorizaba sus vacaciones poniéndolo en conocimiento del Ayuntamiento, contando la Fundación con comité de empresa compuesto fundamentalmente por mediadores, su propio pacto de empresa que entre otras cosas proporciona a su personal ciertas festividades que no coinciden con los días festivos del Ayuntamiento, habiendo sido sancionados por la Fundación varios mediadores, de todo lo cual la sentencia deduce que no existe la pretendida cesión ilegal.
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque los supuestos son distintos. Así, en la sentencia recurrida los actores realizaban las funciones propias de un informador turístico municipal en las dependencias municipales, con los instrumentos puestos a su disposición por el Ayuntamiento y con sujeción al horario fijado por la Concejalía de Turismo, debiendo contar con la conformidad de la técnico de la Concejalía para disfrutar de permisos, licencias y de las vacaciones anuales, destacándose que los actores estaban siempre sometidos a las órdenes e instrucciones del Concejal de Turismo del Ayuntamiento y de Dª Marí Juana . funcionaria adscrita al mismo, y que la coordinadora nombrada por la empresa se limitaba a transmitir a los actores las órdenes e instrucciones dadas por el personal del Ayuntamiento. Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste aunque el actor prestaba servicios de mediador dos días a la semana en el centro municipal y se le proporcionaban ciertos medios materiales para ello, la organización de su trabajo y el control del mismo se llevaba a cabo por el personal de la Fundación a quien el actor rendía cuentas de su trabajo, sin perjuicio de la necesaria coordinación con el ayuntamiento.
4.3. Por su parte, la empresa recurrente cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 21 de abril de 2008 (R. 137/2008 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la sentencia de instancia que había rechazado también en ese caso la existencia de cesión ilegal. Los actores habían sido contratados por la empresa GERSA y los que eran "notificadores" se dedicaban a hacer funciones de notificación de requerimientos, decretos, liquidaciones tributarias, comunicados etc de las distintas áreas municipales, mientras que los auxiliares administrativos atendían al público por teléfono o en el mostrador, clasificaban y distribuían la documentación para su notificación, y archivaban toda la tarea diaria gestionada por los notificadores. La citada empresa empleaba para el cumplimiento de la contrata del servicio de notificaciones del Ayuntamiento de La Laguna a 16 trabajadores: 13 notificadores, 2 auxiliares administrativos y 1 coordinador. Los trabajos de notificación y entrega de cartas y buzoneo se realizaban de manera independiente del Ayuntamiento, que no daba órdenes o instrucciones, limitándose a entregar la documentación a notificar.
La sentencia señala que la actividad de la empresa era independiente y complementaria a la del Ayuntamiento que generaba los actos administrativos a notificar, realizando la notificación de los mismos a sus destinatarios a modo de empresa de mensajería o de correos, sin que el hecho de que el local que utilizaban para el desarrollo de una parte de la actividad fuera municipal determine la existencia de cesión ilegal, porque era un local independiente al que accedía solo el personal de la empresa, que ha ejercitado en todo caso - y este es el dato fundamental - las facultades de organización y dirección, no sólo en cuanto al régimen de jornada y vacaciones, sino también la propia gestión diaria de la actividad productiva conforme a sus propios criterios, sin que existiera relación jerárquica entre los empleados de GIERSA y el Ayuntamiento.
Tampoco cabe apreciar la contradicción porque como ya hemos señalado respecto al punto anterior, en el caso de la sentencia recurrida los actores llevaban a cabo sus funciones en las dependencias municipales, con los instrumentos puestos a su disposición por el Ayuntamiento y con sujeción al horario fijado por la Concejalía de Turismo, debiendo contar con la conformidad de la técnico de la Concejalía para disfrutar de permisos, licencias y de las vacaciones anuales, destacándose que los actores estaban siempre sometidos a las órdenes e instrucciones del Concejal de Turismo del Ayuntamiento y de Dª Marí Juana . funcionaria adscrita al mismo, y que la coordinadora nombrada por la empresa se limitaba a transmitir a los actores las órdenes e instrucciones dadas por el personal del Ayuntamiento. Sin embargo, en el caso de la sentencia de contraste los actores si bien prestaban servicios en un local del ayuntamiento, lo hacían de forma independiente y diferenciada del resto del personal con sujeción a la organización y a las directrices del empresa contratista, que era la que dirigía la actividad diaria con arreglo a sus propios criterios, sin que existiera relación jerárquica entre los empleados de GIERSA y el Ayuntamiento.
Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por las recurrentes, en las que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de julio de 2015, sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, con imposición de costas a las recurrentes y pérdida del depósito constituido por Atlas Servicios Empresariales SA para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Gonzalo Cáceres Menéndez, en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA y por la Letrada Dª María Angeles Sánchez de León García en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 987/12 , interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA y por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 5 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 1161/10 seguido a instancia de D. Hermenegildo , D. Maximiliano , Dª Marcelina , Dª Teodora , D. Víctor , Dª Camila , Dª Hortensia , Dª Remedios , Dª Alicia , D. Anibal , D. Diego , Dª Fátima contra AYUNTAMIENTO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, SAU, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes y pérdida del depósito constituido por Atlas Servicios Empresariales SA para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
