ATS, 12 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1317/13 seguido a instancia de D. Isidro contra COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID (ICOMEM), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de diciembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Francisco Javier González Ruiz en nombre y representación de ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE MADRID, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 05/12/2014 (rec. 691/2014 ), revoca la de instancia y declara la nulidad del despido del actor decretado por el ILUSTRE COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID (en adelante ICOMEM) -nótese que en instancia también se había decretado la nulidad pero entendiendo que la relación era de alta dirección--. La actividad laboral del actor se inició con un contrato de alta dirección para prestar servicios como Director general, confiriéndole amplísimas facultades de representación, gestión, organización, negociación y contratación en prácticamente todos los ámbitos de la empresa, con plena autonomía y responsabilidad, cual se deduce de las cláusulas primera y segunda de su contrato. A los escasos seis meses de su nombramiento como Director General al actor se le notifica, mediante carta de 29-1-13, el cambio de sus funciones y retribución, por razones organizativas y económicas, quedando destituido como Director General y pasando a ser Asesor de la Presidencia con una importante reducción de su retribución. Disconforme con esta medida presentó demanda en el Juzgado de lo Social, de la que desistió, al firmar en fecha 3-6-13 un anexo a su contrato de alta dirección, entre cuyas condiciones destaca que se dejan sin efecto las facultades obrantes en su contrato de alta dirección pasando a ser estas últimas las encomendadas por escrito, encomiendas de la Junta Directiva y mera supervisión y coordinación. El actor entiende que este nuevo acuerdo alcanzado entre las partes supone una sustancial modificación del contrato de alta dirección, que no se limita a un cambio de denominación del cargo, sino que supone una modificación extintiva pasando de una relación laboral especial a otra ordinaria. Tesis que tiene favorable acogida en suplicación. Al efecto la sentencia rememora las amplísimas facultades de representación, disposición de fondos, contratación, gestión, organización, y asunción de obligaciones contenidas en el contrato de alta dirección suscrito entre las partes a 29-6-2012, referidas a áreas muy diversas de la gestión empresarial. Que compara con las facultades concedidas en el anexo a su contrato firmado el 3-6-13, para concluir con el demandante que la variación no se queda en un simple cambio de denominación del cargo, sino que se limitan extraordinariamente sus facultades hasta el punto de quedar expresamente revocadas las que le fueron conferidas como alto directivo, otorgándole otras nuevas, mucho más limitadas y dependientes de las puntuales encomiendas de la Junta Directiva, sustituyéndole sus amplios poderes ejecutivos y de decisión por mandato concernientes a la supervisión de ciertos departamentos. Es más en el anexo al contrato de 2-6-13 se expresa que queda sin efecto el contrato de alta dirección, las facultades y la retribución. Lo que convierte en ordinaria la relación. Por lo demás, se descarta que el despido sea nulo por violación de la garantía de indemnidad, porque aunque presentó una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, desistió después de llegar a un acuerdo extrajudicial con la demandada. Pero sí se acoge la nulidad del despido partiendo de la transformación del contrato de alta dirección en otro ordinario. En concreto, porque de ello deriva la aplicación del art. 28 del Convenio de aplicación, que impone la obligación de tramitar, previamente a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, un expediente disciplinario que no se ha seguido en el caso presente, y cuya omisión determina, por expresa previsión convencional, la nulidad de la sanción impuesta. La Sala rechaza la oposición de la empresa -que retoma ahora en casación-en el sentido de que estando las causas de nulidad expresamente tasadas por ley ningún defecto formal puede conllevar los efectos de la nulidad. Entiende la sentencia que si bien es verdad el art. 108 LRJS precisa que será calificado como procedente el despido cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación y, en caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente, la voluntad de los negociadores del Convenio de aplicación ha sido mejorar la previsión legal anudando de manera categórica y rotunda los efectos de la nulidad a la imposición de una sanción por falta grave o muy grave sin seguirse el preceptivo procedimiento sancionador. Y una cosa es que con la Ley 11/1994 la figura del despido nulo se reservara por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes, y otra que el Convenio pueda mejorar la previsión legal previendo la nulidad del despido por defecto de forma.

Pues bien, contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando como única cuestión esta última problemática - nulidad del despido por incumplimiento de las exigencias formales del convenio-- y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 08/01/2008 (rec. 6705/07 ), que declara la improcedencia del despido comunicado en fecha 24-11-06 . Se trata de un supuesto en el que el trabajador había sido despedido con anterioridad, el 23-5-06; despido declarado nulo por sentencia de 08-10-06 , en base fundamentalmente a no haber comunicado tal despido a la Comisión Paritaria Mixta del Convenio. En cumplimiento de tal sentencia la empresa lo readmitió el 10-11-06 , comunicándole el 24-11-06 su despido disciplinario. El gerente de la empresa remitió escrito a la Comisión Paritaria del Convenio, comunicando el despido disciplinario del actor, en fecha 24-11-06, que fue recibida el 12-12-06. La Sala sostiene que este incumplimiento de forma, al no comunicar correctamente el despido a la Comisión, únicamente puede dar lugar a la declaración de improcedencia del despido y que no procede la nulidad porque no se ha infringido su derecho a la garantía de indemnidad.

En concreto, por lo que ahora interesa, en el caso de referencia se discute la nulidad alegada por el trabajador de su despido de fecha 24-11-2006, al no haber sido remitido a la comisión paritaria del Convenio hasta el día 12-12-2006, teniendo en cuenta que fue precisamente ésta la causa principal por la que se declaró la nulidad de su despido anterior de fecha 23-5-2006, disponiendo el artículo 51 del Convenio de aplicación que "La decisión de despido habrá de ser comunicada a la comisión paritaria del convenio, a través de cualquiera de sus miembros. El receptor de tal comunicación, se encargará de convocar a los restantes miembros de la Comisión que, después de los trámites que estime oportunos, emitirá el informe en el plazo de 10 días laborables, a partir de aquella, que será notificada a las partes, conteniendo las recomendaciones que estime oportunas, determinando su no comunicación a la Comisión la nulidad del despido". Razona la Sala que efectivamente el actor fue despedido en fecha 24-11-2006 por hechos acaecidos el anterior día 21-11-2006, tratándose los hechos imputados de supuestas faltas muy graves para las que existe un plazo de prescripción para sancionar de 60 días de acuerdo con lo establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que en el caso de autos era perfectamente posible para la empresa cumplir los requisitos de forma establecidos en el artículo 51 del Convenio Colectivo , que es la norma sectorial que rige las relaciones laborales en el sector siderometalúrgico de las empresas de Lleida, pudiéndolo haber puesto en conocimiento de la comisión paritaria mixta, a través de cualquiera de sus miembros, para que se hubiera convocado y se hubiera llevado a cabo un informe en el plazo de los 10 días al respecto, cosa que se entiende no efectuada, ya que la única prueba existente es que la tal citada comunicación empresarial supuestamente remitida el día 24 de noviembre de 2006 no llegó a poder de la Federación de empresarios metalúrgicos de la provincia de Lleida hasta el día 12 de diciembre de 2006, cuando el trabajador ya había iniciado las actuaciones procesales para impugnar su despido. Ahora bien, entiende la sentencia de referencia, que «cuestión distinta es si ese defecto de forma puede dar lugar a la calificación del despido como nulo, aunque así se haga constar expresamente en el Convenio Colectivo de aplicación. Esta sala entiende que el citado incumplimiento de forma, con posterioridad a la reforma de la legislación laboral operada por la Ley 11/1994, únicamente puede dar lugar a la declaración de improcedencia del despido por defecto de forma, en este caso, por incumplimiento de una cláusula establecida en el Convenio Colectivo, pudiéndose equiparar tal incumplimiento a algo semejante como no remitir la preceptiva carta de despido, o a que ésta no contuviera los hechos imputados o la fecha de efectos, o a que se tratase de un despido sin causa o a un despido con causas inventadas pero no, desde luego, a su nulidad que se reserva exclusivamente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, así como otros supuestos relacionados con el embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora, pero no por simples defectos de forma, ya que en todo caso el Convenio Colectivo es una norma subordinada a la ley, de acuerdo con lo que establece el artículo 3.1 del propio ET , que no puede modificar la legislación laboral de forma tan profunda, ya que lo máximo que le hubiera estado permitido al citado Convenio es el cambio de la opción en estos casos a favor del trabajador en lugar de a favor de la empresa en los supuestos de declaración de improcedencia del despido».

Pese a la existencia de cierta proximidad entre las resoluciones comparadas, no cabe apreciar contradicción por las razones siguientes:

1. En la sentencia recurrida el núcleo central del litigio es la naturaleza ordinaria o especial de la relación laboral resultante de la novación pactada del contrato original de alta dirección, novación que para la Sala de suplicación autora de la sentencia recurrida debe considerarse ordinaria. Como efecto de ese debate que ocupa, junto con la garantía de indemnidad, la mayor parte de la argumentación de la recurrida, la naturaleza ordinaria de la relación, a diferencia de la relación especial de alta dirección, da lugar a la aplicación del Convenio Colectivo a la hora de regular los requisitos de forma del despido. Ello además después de diversas vicisitudes enteramente ausentes en la sentencia de contraste, como son un contrato inicial de alta dirección como Director General, el cambio de funciones y retribución a los seis meses para ser en adelante Asesor de Presidencia, interposición de demanda, desistimiento de la misma tras la firma de un anexo al contrato de alta dirección extinguiendo expresamente las funciones, cargo y retribución originarias; se cuestiona la garantía de indemnidad como determinante de nulidad si bien finalmente se declara la nulidad por falta de expediente disciplinario, requisito a cuya omisión el convenio colectivo aplicable anuda la nulidad.

2. En la sentencia de contraste, además de faltar por entero cualquiera de las circunstancias y debate anteriores, el efecto de nulidad no deriva de la omisión del expediente disciplinario , como requisito de procedimiento previo a la imposición de sanciones (exigido para faltas graves y muy graves), como en la sentencia recurrida a tramitar antes de adoptar la decisión de despido, sino de la falta de comunicación a la comisión paritaria de la decisión de despido una vez adoptada. La decisión de despido, según el convenio siderometalúrgico de la provincia, ha de ser objeto de comunicación a la Comisión Paritaria del Convenio para que en plazo de diez días emita informe sobre "la decisión de despido" con "las recomendaciones que estime oportunas", y la "no comunicación" a la paritaria determina la nulidad del despido . Esta comunicación, por otra parte, a la Comisión paritaria, solamente se establece en el convenio de la sentencia de contraste para el caso de despido y no de todo tipo de sanciones por falta grave o muy grave como en el caso del expediente disciplinario requerido por el convenio interpretado en la sentencia recurrida.

3. El expediente disciplinario exigido por el Convenio Colectivo de aplicación en el caso de la recurrida -hecho probado sexto-, a diferencia de la simple actividad informativa regulada en el convenio colectivo de la sentencia de contraste, contiene un procedimiento sumamente detallado que comprende los siguientes aspectos, por entero ausentes en la sentencia de contraste:

   -traslado al interesado,

   - comunicación, a efectos puramente informativos según se puntualiza en el texto del convenio, a la representación laboral ;

   - el expediente interrumpe la prescripción,

   - audiencia para alegaciones del interesado por cinco días;

   - archivo o tipificación de la infracción e imposición de sanción,

   - decisión a adoptar por decisión del Secretario General del organismo.

4. El único aspecto de relativa proximidad temática común a ambos casos, de contraste y recurrida, sería la comunicación de los cargos a la representación laboral, uno de los requisitos de procedimiento comprendidos en el expediente disciplinario -además de los antes citados-, pero aun así las diferencias son absolutamente decisivas entre esa actividad de comunicación o traslado entre los dos convenios colectivos aplicados en las sentencias objeto de comparación:

   - la comunicación tiene un objeto sustancialmente distinto: en la recurrida es de la decisión de despido ya adoptada, en la referencial se trasladan los cargos dirigidos al trabajador, antes de adoptar la decisión.

   - la finalidad de la comunicación es, en el caso de la recurrida, puramente informativa.

   - la comunicación en el caso de la referencial es el único elemento considerado como factor de nulidad, no el conjunto del expediente disciplinario y la suma de actuaciones previas que integran el mismo, reguladas con todo detalle en el convenio colectivo aplicado en la recurrida.

   - además se le asigna a la comunicación en la regulación convencional, a diferencia de lo que ocurre en la recurrida, eficacia formal constitutiva como requisito ad solemnitatem , y no puramente informativa,

   - y la comunicación se hace en la recurrida a la representación laboral , y no a un órgano paritario de composición mixta , que es lo que sucede en la sentencia contradictoria.

   Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Y es que las decisivas y sustanciales actuaciones anteriores no se pueden considerar salvadas por el recurso argumental, un tanto artificioso, de la recurrente de abstraer el supuesto al de "falta de cumplimiento de un artículo del convenio que de forma expresa declaraba la nulidad del despido en caso de que se diese dicho incumplimiento", circunloquio que oculta manifiestamente la formalidad determinante de la nulidad, tan diferente en los casos de contraste y de contradicción, y cuyo alcance diverso es decisivo a la hora de resolver la cuestión más amplia o general de si la nulidad del despido puede ser mejorada por convenio más allá de los casos estrictos previstos en la ley, cuestión ésta que corresponde al apartado b) del art. 224.1 LRJS (infracción legal cometida y quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia) para cuya consideración es presupuesto necesario que tal infracción y quebranto se haya producido en las condiciones del apartado a) de igual número y precepto, que remite al art. 219 anterior, es decir, con ocasión de sentencias contradictorias en supuestos sustancialmente iguales.

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.