STS, 25 de Noviembre de 2015

En el recurso contencioso-administrativo núm. 551/2012 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha 19 de septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por DON Landelino , representado por el Sr. Procurador DON FEDERICO LÓPEZ JIMÉNEZ ONTIVEROS, frente a la resolución de 20 de enero de 2012 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se desestimaba el recurso potestativo de reposición formulado contra la resolución de 10 de noviembre de 2011, que inadmitía la solicitud de revisión de oficio relativa a la solicitud de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en núcleo de Mairena de Aljarafe Sin costas" .

El Procurador de los Tribunales D. Federico López Jiménez Ontiveros en representación de D. Landelino , presentó con fecha 10 de octubre de 2013 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla acordó por diligencia de ordenación de fecha 8 de enero de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 24 de febrero de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida, y en consecuencia anule la resolución recurrida, y, confirme la procedencia de la revisión de oficio solicitada por esta parte.

La JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por su Letrado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 5 de mayo de 2014, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA, parte recurrida, presentó en fecha 15 de julio de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala desestime el recurso en todas sus pretensiones, declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 19 de septiembre de 2013 , declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, contra la resolución de 20 de enero de 2012 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se desestimaba el recurso potestativo de reposición formulado contra la resolución de 10 de noviembre de 2011, que inadmitía la solicitud de revisión de oficio relativa a la solicitud de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en núcleo de Mairena de Aljarafe en Sevilla, interesada por el hoy recurrente.

Como recoge la sentencia impugnada, la solicitud de autorización para instalar aquella nueva oficina de farmacia fue denegada inicialmente mediante resolución de 5 de mayo de 2000, al no cumplirse los requisitos exigidos por la norma consistente en la existencia de dos mil habitantes en la zona delimitada, siendo desestimado el recurso de alzada formulado frente a la anterior. Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante estas resoluciones, fue aquel inicialmente estimado mediante sentencia de 21 de mayo de 2004 del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 7 de Sevilla , que anulaba el acto recurrido, por ser contrario a derecho, declarándose el derecho del actor a la apertura de la indicada oficina de farmacia. Además, mediante auto de 5 de octubre de 2004, el indicado Juzgado atendió la petición de ejecución provisional de la anterior sentencia, previa constitución de fianza o aval bancario a fin de responder de eventuales daños o perjuicios.

Sin embargo, por sentencia de 5 de diciembre de 2007 dictada por la Sección Tercera de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se estimaba el recurso de apelación formulado frente a la anterior sentencia, al no estimar probado que se reuniere el requisito de los mas de dos mil habitantes en la zona delimitada de forma contrastable, indudable y convincente.

El 26 de septiembre de 2011 se interesó ante la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Salud la revisión de oficio de la resolución de 5 de mayo de 2000, denegatoria de la autorización de apertura de oficina de farmacia y de la resolución de 17 de enero de 2003 de la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Planificación, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado frente a la anterior.

El 10 de noviembre de 2011 se inadmitía a tramite la indicada petición de revisión de acto nulo de pleno derecho.

La recurrente invoca ante la Sala "a quo" el principio de igualdad recogido en artículo 14 de la Constitución , al considerar que se le ha dado injustificadamente un trato discriminatorio respecto de personas que se hallaban en la misma situación y en consideración a elementos probatorios similares a los ahora empleados se ha reconocido el derecho a la apertura de oficinas de farmacia. Y afirma que se acredita documentalmente de modo suficiente la concurrencia de todos los requisitos precisos para la obtención de la mentada autorización.

La impugnación en vía contencioso-administrativa de la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión, lo mismo que la impugnación de su denegación expresa o por silencio, no sirve para que el órgano judicial examine directamente la validez del acto o norma cuya revisión se pretende, sino tan solo para que se pronuncie sobre la pertinencia del procedimiento administrativo de revisión y, en su caso, ordene a la Administración su incoación.

Al suscitarse por las codemandadas la cuestión relativa a la excepción de cosa juzgada, el ámbito de la controversia es la determinación de la viabilidad de la petición de revisión de oficio que formula la recurrente frente a una decisión administrativa que ya fue objeto de confirmación mediante sentencia dictada por la misma Sala de fecha de 5 de diciembre de 2007 . Asimismo, existe una sentencia, además de las anteriores, dictada en sede de recurso de revisión por el Tribunal Supremo, que fue igualmente desestimado mediante sentencia de fecha de 21 de julio de 2011 .

El fondo de la solicitud inadmitida se orienta al reconocimiento de idéntica pretensión a la que fue entonces desestimada en vía administrativa y confirmada de modo firme mediante sentencia de la misma Sala. Son los mismos los presupuestos objetivos y subjetivos de tal petición, si bien ahora complementados con una referencia a la vulneración del principio constitucional de igualdad a fin de justificar la procedencia de la revisión de acto administrativo nulo de pleno derecho.

Se formula la solicitud de revisión de oficio con la misma finalidad y objeto que aquella petición que ya fue desestimada de modo firme, esto es, a fin de obtener la autorización para la apertura de la indicada oficina de farmacia. La estimación de dicha tesis llevaría a desconocer las posibilidades de revisión del mecanismo de impugnación empleado en este supuesto, pues habiendo recaído sentencia firme no resulta admisible revisar la misma situación, que atañe a la que existía al tiempo de la formulación inicial de la solicitud de autorización, en vía administrativa; máxime cuando aún en este supuesto la propia recurrente acudió a la vía judicial extraordinaria de revisión a fin de hacer valer la totalidad de los documentos precisos para el reconocimiento de su pretensión.

En definitiva, no resulta admisible la petición de revisión de oficio de un acto administrativo pretendidamente nulo de pleno derecho, cuando este acto ya ha sido confirmado en vía judicial, ante la existencia de un recurso extraordinario de revisión en vía jurisdiccional, que resultaría el procedente y del que precisamente en este caso ya se hizo uso. De otro modo, se estaría atentando a la propia intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme; efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial efectiva. Por ello, esta excepción debe ser acogida y con ella declarada la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.

Invoca la parte recurrente cuatro motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que enuncia así:

1. ) Por infracción del artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 62.1, letras a ) y c) de la misma ley .

2. ) Por infracción del artículo 118 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.

3. ) Por infracción del artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. ) Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución .

Sostiene el recurrente que la existencia de una sentencia firme dictada sobre el acto administrativo cuya nulidad se solicita no es obstáculo para que pueda solicitarse la declaración de nulidad del mismo, ya que lo único que exige el artículo 102 de la Ley 30/1992 es que el mismo haya puesto fin a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo, siendo irrelevante que haya sido objeto de un recurso contencioso-administrativo.

Considera el recurrente que existen causas de pedir distintas ya que el acto sobre el que recayó sentencia firme se basaba en vicios del acto denegatorio de la autorización de oficina de farmacia, mientras que la revisión de oficio se fundaba en la vulneración del principio de igualdad.

Para resolver el presente recurso conviene recordar, con la sentencia de 22 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 2233/2007 -, entre otras, lo vertido en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2006 , recurso de casación en interés de la ley 13/2005, en que con cita de sentencias anteriores, plasma la doctrina de este Tribunal acerca del principio de cosa juzgada.

"El principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior".

El procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno derecho que regula el articulo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , permite la revisión de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud del interesado, de los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el articulo 62.1 de la misma Ley , esto es, en los casos de nulidad de pleno derecho.

La doctrina sentada por esta Sala (entre las más recientes, sentencia de 7 de febrero de 2013 -recurso núm. 563/2010 -), configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que, conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de oficio, por existir cosa juzgada, cuando previamente se haya impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional.

En este caso, la sentencia recurrida, al apreciar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, entiende que la resolución denegatoria de la autorización de apertura de farmacia de núcleo ya había sido objeto de enjuiciamiento definitivo mediante sentencia de la propia Sala de Sevilla de 5 de diciembre de 2007 y sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 que desestimó el recurso de revisión formulado contra aquella. En consecuencia, no puede apreciarse infracción del artículo 102 de la Ley 30/1992 .

El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 letra d) de la LJCA por infracción del articulo 118 LRJAP -PAC.

La sentencia recurrida no hace referencia al recurso extraordinario de revisión del artículo 118 de la Ley 30/1992 , sino que se refiere al recurso de revisión jurisdiccional núm. 3/2009, el cual fue desestimado por esta Sala mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2011 . Por tanto, el motivo alegado carece de fundamento y resulta ajeno a la sentencia impugnada. En cualquier caso, la sentencia no pudo tener en cuenta dicho precepto por cuanto no fue el recurso extraordinario previsto en el mismo el que se interpuso en sede administrativa sino que el mecanismo al que se acudió fue el previsto en el articulo 102 de la Ley 30/1992 .

El tercer motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 letra d) de la LJCA por infracción del artículo 69.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 222 LEC .

Considera el recurrente que no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, ya que los actos impugnados en un procedimiento judicial y otro son distintos y distintas las causas de pedir en las impugnaciones. La sentencia que ahora se recurre se refiere a un acto administrativo distinto del que dio origen al recurso contencioso-administrativo sobre el que recayó la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla -Sección Tercera- de fecha 5 de diciembre de 2007 por la que estimando el recurso de apelación se revoca la sentencia de instancia y se declara ajustado a Derecho el acto administrativo.

El principio o eficacia de cosa juzgada se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el articulo 1.252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 1/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

Como antes hemos recogido ( sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2011 y las que allí se mencionan), en el ámbito del proceso contencioso-administrativo se ha destacado la singularidad de la excepción de la cosa juzgada derivada de la siempre necesaria presencia de un acto administrativo que es lo que se recurre, entendiendo que si en el posterior proceso el acto o la disposición recurrida es diferente del que se enjuició en la resolución judicial firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Son conocidos los matices muy específicos de la cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente. Así, no cabe fijarse exclusivamente en la existencia formal de un acto distinto, ya que este puede ser producido o provocado al efecto, sino que debe examinarse el fondo de la decisión administrativa impugnada para ver si pese a que existan dos actos aparentemente distintos en el fondo es la misma decisión la que se somete a enjuiciamiento. Desde esta perspectiva hay que decir que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, las partes de ambos procedimientos (el resuelto por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla de 5 de diciembre de 2007 y por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 , recaída en un recurso de revisión) y el que ahora nos ocupa son las mismas y el petitum en ambos casos el mismo, que se deje sin efecto la resolución denegatoria de la autorización de la oficina de farmacia solicitada al amparo del articulo 3.1.b) del RD 909/1978 .

Igualmente, como recoge la sentencia de instancia, no cabe duda alguna de que el fondo de la solicitud de revisión inadmitida se orienta al reconocimiento de idéntica pretensión a la que en su momento fue desestimada en vía administrativa y confirmada de modo firme mediante sentencia de esta misma Sala. Son los mismos presupuestos objetivos y subjetivos de tal petición, si bien ahora complementados con una referencia a la vulneración del principio constitucional de igualdad a fin de justificar la procedencia de la revisión de acto nulo de pleno derecho. De este modo, no es posible obviar que se formula dicha solicitud de revisión de oficio con la misma finalidad y objeto que aquella petición que ya fue desestimada de modo firme, esto es, a fin de obtener la autorización para la apertura de la indicada oficina de farmacia.

No cabe invocar que el acto recurrido en un caso y en el otro es distinto ya que si bien esta afirmación es cierta desde un punto de vista formal, lo cierto es que lo que se pide es lo mismo y que al acto objeto del recurso se llega por medio de solicitudes al efecto presentadas en distintos momentos temporales.

El cuarto motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 letra d) de la LJCA por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española . Considera el recurrente que al no pronunciarse la sentencia sobre el fondo del asunto se le ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Coincidimos también aquí con la posición de la Junta de Andalucía. No se produce la lesión a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la sentencia haya declarado la inadmisión del recurso. Es pacífico que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre , 59/2003, de 24 de marzo , 132/2005, de 23 de mayo y 185/2009, de 7 de septiembre , entre otras muchas). Basta con remitirnos, por todas, a la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2014 -recurso de casación núm. 1022/2010 - que a su vez reitera la de 30 de junio de 2006 -recurso de casación núm. 3047/2003-.

En este caso, al apreciarse correctamente por la sentencia de instancia la inadmisión de la pretensión principal formulada por el demandante, por la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, no se vulnera el citado derecho a la tutela judicial efectiva.

En conclusión, y con invocación de la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2014 -recurso núm. 553/2012 -, es claro que la revisión de oficio de los actos administrativos no cabe cuando los mismos han sido ya objeto de control jurisdiccional mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, tal como ocurre en el presente caso. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de 29 de abril de 2011 -recurso de casación núm. 3784/2007 - y 7 de febrero de 2013 -recurso contencioso-administrativo núm. 563/2010 -. La revisión de oficio de actos administrativos, en otras palabras, no es una vía idónea para reabrir procesos fenecidos.

Las consideraciones anteriores son suficientes para justificar la desestimación de la pretensión del recurrente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación interpuesto, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, fijamos en 4.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,