ATS 1532/2015, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:9996A |
| Número de Recurso | 1516/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1532/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 22 de junio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 109/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 986/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, por la que se condena a Balbino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.876 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago de multa, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Balbino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Vived de la Vega, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a no sufrir indefensión; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a no sufrir indefensión.
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Aduce inexistencia de prueba de cargo bastante. Argumenta que según sus propias manifestaciones y las del testigo Gines ., conductor del taxi en el que circulaba el día de los hechos, fue detenido nada más apearse de vehículo de servicio público, por lo que no es cierto que la detención fuese casual ni preventiva y que estas declaraciones son incompatibles con la versión policial de que tras darle el alto, los agentes, que ya estaban viendo e infiriendo que sus compañeros iban a detenerle, procedieron a bloquear la calle.
Invoca, alternativamente, el principio in dubio pro reo.
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El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, dictó sentencia condenatoria en contra de Balbino , por un delito contra la salud pública, tomando en consideración los siguientes hechos declarados probados.
Balbino , el día 31 de enero de 2014 sobre las 21 horas, se apeó del vehículo taxi conducido por Gines . en la calle San Hermenegildo a la altura del número 21 de esta ciudad y al mostrar actitud cautelosa y evasiva, mirando a ambos lados de la calle, infundió sospechas a los agentes de Policía Nacional, de número profesional NUM000 y NUM001 que patrullaban de paisano por la zona y quienes se dirigían al vehículo patrulla estacionado en la citada calle, en cuyo interior se encontraban los también agentes de Policía Nacional NUM002 Y NUM003 , por lo que decidieron identificarle. Balbino se apercibió de inmediato de la presencia policial, y en el momento mismo en el que se le dio el alto policial, arrojó una bolsa que portaba al interior del portal del número 21 de la citada calle.
La bolsa fue intervenida, comprobando los agentes que portaba en su interior 43 envoltorios de una sustancia blanca, que debidamente analizada resultó ser cocaína, así como una balanza de precisión de pequeñas dimensiones. Balbino fue inmediatamente detenido, además de retener al taxi del que se había apeado, registrando el mismo sin que se hallara nada más de interés en su interior. El detenido fue trasladado a Comisaría por funcionarios de uniforme, solicitando entrada y registro en su domicilio, la que no fue concedida por el Juzgado de instrucción de guardia al que por turno reparto correspondió la citada solicitud.
Tras el oportuno análisis de farmacia de las 43 bolsas intervenidas resultó que treinta y cinco tenían un peso total de 34,60 gramos, con pureza del 17,4% y un valor en el mercado ilícito de 876,16 euros y las otras 8 tenían un peso total de 39,859 gramos, con una pureza del 8,9% y un valor en el mercado ilícito de 516,20 todas en su venta por gramos.
La sustancia intervenida - 9,54 gramos - de cocaína pura, estaba destinada para su venta a terceras personas.
A Balbino le fue intervenido en su poder 285,30 euros producto de su actividad ilícita.
El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes, de número profesional NUM002 , NUM003 , NUM000 y NUM001 .
Los dos últimos manifestaron que el acusado se apeó de un taxi, en la misma calle en la que estaban patrullando y que les infundió sospechas por su actitud vigilante y recelosa y que, ante la sospecha de que se pudiese tratar de una entrega de droga de la modalidad denominada "de puerta a puerta", decidieron identificarle, momento en que el acusado arrojó una bolsita al interior del portal.
Por su parte, el agente NUM002 declaró que se encontraba de servicio, vestido de paisano, dentro de un vehículo camuflado y que, cuando observó que sus compañeros procedían a la detención del acusado, se dirigió al interior del portal, donde encontró, junto a unas jardineras, la bolsita. Por su parte, la agente NUM004 ratificó las declaraciones de sus compañeros.
El testigo Gines ., en segundo lugar, corroboró las declaraciones de los agentes, en el sentido de que el acusado fue detenido inmediatamente después de salir del vehículo, que Balbino no ofreció resistencia y que los funcionarios le pidieron el DNI y registraron el taxi.
Por su lado, el acusado manifestó no poseer droga alguna y sostenía que le detuvieron para que identificase a otro sujeto colombiano y que, como no quiso aceptar, le colocaron la droga intervenida.
La Sala de instancia consideró la tesis exculpatoria carente de lógica. Razonaba que, de ser así, carecía de sentido que los agentes hubiesen procedido al registro del taxi y a la identificación de su conductor. Por otra parte, no se había acreditado razón poderosa alguna para que los agentes inculparan gratuitamente al recurrente de un delito grave como el que es objeto de enjuiciamiento.
De todo ello, se concluye que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal contó con las declaraciones coincidentes de los agentes, de quienes no se intuía razón alguna para que hubiesen procedido a denunciar gratuitamente y sin razón al acusado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Señala el folio 47 de las actuaciones, en el que se remite la sustancia estupefaciente por la Dirección General de la Policía consistente en treinta y cinco envoltorios pequeños y 8 envoltorios mayores, con un total de 43 paquetitos; el folio 69 en el que el jefe de la ODASC reconoce que no se practicó narcotest para saber si la sustancia intervenida era estupefaciente; los folios 83 y 84, en los que se requiere desde el Juzgado de Instrucción número 54 al Instituto Nacional de Toxicología para que remita el informe analítico las muestras; los folios 95, 96, 100, 103, 104, 105, 106, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 118, 119, 120, 121, 122 y 123, en los que consta el análisis de solamente 24 muestras; y el folio 127, en el que el Ministerio Fiscal se percata de que no se ha realizado el análisis de toda la sustancia intervenida.
Estima que las diligencias citadas arrojan duda sobre la identidad de la sustancia analizada con respecto a la interceptada.
Por otra parte, estima que debería considerarse como cantidad incautada la de 9,54 gramos, lo que considera que constituye una cantidad de escasa entidad.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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Los documentos citados por la parte recurrente responden a una naturaleza muy diversa, pero, en todo caso, consta, precisamente, al folio 104, que el Instituto Nacional de Toxicología recibió 35 envoltorios pequeños y 8 grandes, precisando el atestado del que provenían y demás datos relativos a la incautación, que permiten identificar el alijo. Este oficio se complementa con los folios 110 y siguientes, donde, efectivamente, se habla de sólo veinticuatro muestras, lo que indujo al Ministerio Fiscal a solicitar informe, contestando el Instituto que se recibieron en total 43 papelinas, ocho grandes y treinta y cinco pequeñas, de las que las primeras se analizaron individualmente y veinte de las otras, en una única muestra (la M14-02784-16). No existe, pues, base alguna para dudar de la correspondencia entre la sustancia remitida al Instituto Nacional de Toxicología y la analizada.
En lo que se refiere a la tesis pretendida de vocación de la droga al autoconsumo, que la Sala se planteó, pese a no haberse alegado en ningún momento por el acusado, en atención a la cantidad de droga intervenida con peso de 34,605 gramos con riqueza del 17,4% (treinta y cinco de las papelinas), y 39,859 gramos con riqueza del 8,9% (los ocho envoltorios restantes), el Tribunal estimó acreditado su destino al tráfico. Efectivamente, la droga incautada superaba con creces lo que se estima constituye el acopio normal de un consumidor medio. Además, se añade a lo anterior la ausencia de acreditación de que el recurrente fuese consumidor y el hallazgo, dentro de la bolsa, de una balanza de precisión, instrumento propio de la dedicación al tráfico de sustancias.
De todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
