ATS, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:10002A |
| Número de Recurso | 2362/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de la entidad "Catalunya Banc, S.A." presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 10 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Salamanca, en el rollo de apelación nº 229/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 547/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.
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- La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, han comparecido el procurador D. Armando García de la Calle nombre y representación de la entidad "Catalunya Banc, S.A.", como parte recurrente y la procuradora Dª Zahara Rodríguez-Pereita García, en nombre y representación de Dª Rebeca , como parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 28 de octubre de 2015 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2015, la representación procesal la parte recurrente se opuso a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de 11 de noviembre de 2015, interesó la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en ejercicio de acción de anulación, por error vicio, de un contrato de suscripción de participaciones preferentes.
El cauce de acceso al recurso de casación elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.
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- El escrito de interposición se articula en tres motivos. En el primero se denuncia la vulneración de los artículos 1265 y 1266 CC . En el motivo se denuncia que la sentencia no ha tenido en cuenta para desestimar la pretensión de anulación, que la parte recurrida asumió previa y voluntariamente el riesgo del contrato ya que la inversión le convenía por obtener un tipo de interés que de otra manera no habría conseguido y, además, ya había realizado antes otras compras de preferentes. De esta forma no se daría el requisito de la excusabilidad en la medida en que pudo evitarse la contratación con una diligencia normal.
En el motivo segundo se denuncia la no aplicación de la doctrina contenida en las SSTS de 17 de febrero de 2014 , 4 de diciembre de 1990 y 23 de julio de 2001 , en orden a que la falta de información no determina la nulidad del contrato y en el caso en el contrato de depósito a plazo que realizó ya hablaba de participaciones preferentes y la recurrida había contratado antes este producto.
En el motivo tercero se denuncia la aplicación indebida e infracción de los artículos 78 bis y 79 bis LMV y los artículos 72 y 73 RD 217/2008 , e inaplicación de la doctrina contenida en la STS de 20 de enero de 2014 . Se argumenta que la recurrida contrató asumiendo el riesgo al especificarlo el contrato y ya había contratado anteriormente el mismo producto, de forma que no serían necesarios ni los deberes de información, ni haber realizado los test de conveniencia o idoneidad.
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- A la vista de su planteamiento, el recurso de casación, en los tres motivos en los que se articula, no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa de inadmisión se justifica por las siguientes razones:
Esta Sala, por todas SSTS de 20 de enero y 10 de septiembre de 2014 , en el ámbito de la contratación sobre productos bancarios complejos, parte de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error. En este contexto la normativa MiFID impone a la entidad financiera los deberes de realizar un test de conveniencia o de idoneidad, en función de que exista o no un previo asesoramiento.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. Por esta razón, la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. En consecuencia, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En el presente supuesto no se realizaron los test de idoneidad y conveniencia y, además, en contra de lo sostenido en el recurso, la sentencia declara probado que pese a haber realizado otros contratos de participaciones preferentes que pudo vender y rentabilizar en la fecha pactada, la recurrida no tenía un perfil idóneo para contratar estos productos, ni contrató con pleno conocimiento de los mismos y de los elevados riesgos que tenían y además le fue ocultada maliciosamente información esencial sobre el incremento de los riesgos que ya tenía el producto en la fecha en que lo contrató. De esta forma, la sentencia concluye que la entidad recurrente no ha destruido la presunción de error de la recurrida y el planteamiento que se realiza es perfectamente ajustado a la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia y su revisión implicaría una variación de los hechos declarados probados, proceder incompatible con este recurso.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución por la que se puso en conocimiento la posible causa de inadmisión del recurso, frente a la que se reitera que la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre esta contratación de productos bancarios complejos es la que se expresa en esta resolución y que la sentencia de la Audiencia, a la vista de los hechos que declara probados, no se opone a la misma.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "Catalunya Banc, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 10 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Salamanca, en el rollo de apelación nº 229/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 547/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
