SAP Jaén 55/2009, 22 de Abril de 2009
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2009:367 |
| Número de Recurso | 40/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 55/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO TRES DE JAEN
P. ABREVIADO NÚMERO 491/2008
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 40/2009
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 55
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, veintidós de abril de dos mil nueve.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 491/2008, por el delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, siendo acusados Marcial y contra Sixto cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sra. Del Balzo Castillo y Sr. Romero Vela y defendidos por el Letrado Sr. Paramio Prados y Sr. Cerradillas Serrano, respectivamente, siendo apelantes los acusados, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 491/2008 se dictó, en fecha 4 de febrero de 2009 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se considera probado y así se declara que: Sobre las 19 horas del día 20 de Junio de 2.008, a la altura del Km. 52 de la Autovía A-44, sentido Bailen, término municipal de Pegalajar, los acusados Sixto y Marcial, previamente concertados en ejecución de un plan previo, viajaban a bordo del vehículo marca Citróen modelo Xsara Picasso matricula....-YNG, que conducía el acusado Sixto, de su propiedad.
Al responder a la orden de "alto" dada por la Guardia Civil, y proceder la fuerza actuante al registro personal de los ocupantes, fue hallado en el maletero del vehículo una bolsa de viaje de grandes dimensiones que contenía 6 fardos confeccionados con cinta adhesiva marrón, cada uno de los cuales contenía 10 bloques, compuestos a su vez de 5 tabletas, cada uno, de hachis, con un peso bruto total de unos 30 Kilogramos, que tras el oportuno análisis arrojó un peso neto total de 29.137, gramos, químicamente comprobado con los reactivos necesarios, con un porcentaje de 10,5 de T.H.C. y que portaban para su difusión entre terceros en el mercado ilícito.
La sustancia, cuyo precio se calcula prudencialmente para la venta por gramo de 133.800 €, quedó incautada, habiendo sido autorizada judicialmente su destrucción.
Asimismo en el salpicadero del vehículo se les ocupó una pistola de la marca A SALVE del calibre 6,30 mm. Con 4 cartuchos en el interior del cargador, en origen detonadora de la marca "FT" modelo "GT-28" sin número que había sido manipulada y transformada en un arma prohibida de fuego apta para disparar cartuchos con carga de propulsión de pólvora y de proyección metálica (bala) sin licencia ni guía de pertenencia y en perfecto estado de funcionamiento y podía hacer fuego con normalidad, así como 5 paquetes de billetes de distintos valores cuyas suma ascendía a 48520 €, así como 5 teléfonos móviles destinados a ponerse en contacto.
No ha quedado acreditado que el acusado Sixto tuviera conocimiento de la manipulación realizada en la pistola."
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Marcial Y Sixto como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno por el primer delito de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 133.800 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 45 DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y por el segundo delito para Marcial DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Sixto UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas causadas.
Se acuerda el comiso del hachís, 48.520 euros en efectivo, tres teléfonos móviles Samsung, uno Nokia y otro LG Prada, un vehículo Citroen Picasso color azul,....-YNG, una pistola cromada marca A SALVE made in Italy calibre 6,35 mm. con un cargador y cuatro cartuchos, así como varios tickets y anotaciones en papel, procediéndose a destinar el dinero y vehículo a la Mesa de Coordinación Nacional contra la Droga y la destrucción de droga incautada, teléfonos y documentación.
Abónese el tiempo cumplido de privación de libertad desde el 20 de junio de 2008 ".
Contra la misma Sentencia por Marcial y por Sixto, formalizaron en tiempo y forma sendos recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.
Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia de instancia por la que se condena a ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad notoria, previsto y penado en el art. 368 en relación con el 369.6 y 374 CP, así como de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, previsto y penado en el art. 564, por el tipo básico a Sixto y por el tipo agravado del nº 2.3 de dicho precepto a Marcial, se alza la representación procesal de ambos interponiendo sendos recursos de apelación.
La representación de Marcial, esgrime dos motivos: el primero por el que, aun denunciando el quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en el art. 790.2 LECrim. por incurrir la resolución recurrida en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la Juzgadora de instancia sobre la eximente incompleta o, en su caso, la atenuante analógica de drogadicción, solicita sea apreciada como concurrente en el mismo la dicha eximente incompleta; como segundo motivo, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia que de la practicada no se puede estimar probada la concurrencia de los elementos del delito de tenencia ilícita de arma de fuego por el que se le condena, pues no se puede concluir ni que el arma encontrada fuese suya, ni menos aun que tuviere intención de poseerla pues desconocía su existencia, siendo insuficiente al respecto la declaración del coacusado, única prueba en la que se basa la juzgadora pese a no existir corroboración alguna de lo manifestado por el mismo.
Por su parte, la representación de Sixto, esgrime como único motivo la existencia de error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de los preceptos citados por la indebida aplicación de los mismos, argumentado en esencia que de la practicada no se puede estimar acreditada la autoría que aquel se imputa de ninguno de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas por los que se le condena.
Por lo que se refiere al primer recurso de apelación y concretamente al primer motivo que en el mismo se expone, es cierto que la resolución impugnada incurre en el defecto de incongruencia omisiva o "fallo corto", al no dar cumplida respuesta a la cuestión planteada en torno a la concurrencia o no de la eximente incompleta de drogadicción que efectivamente se planteaba de forma subsidiaria a la petición principal de absolución, tanto en su escrito de calificación provisional como en la modificación que de las mismas se efectuó en el plenario.( SSTC 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de la Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas), ahora bien siendo lo que se solicita la subsanación de dicho "vicio in iudicando", trataremos de dar cumplida respuesta a diucha cuestión.
Para su resolución conviene traer aquí la reciente STS de 1-7-08, en la que tras exponer la doctrina jurisprudencial en orden a las consecuencias penológicas de la drogadicción encuadrándolas dentro de la esfera de la imputabilidad, describiendo los presupuestos necesarios, bien para la total o parcial exclusión de la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien para apreciar la concurrencia de una mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6., viene a establecer, con cita de la STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias...
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