SAP Zamora 75/2009, 8 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PAZOS MONCADA |
| ECLI | ES:APZA:2009:107 |
| Número de Recurso | 198/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 75/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 198/08
Nº Procd. Civil : 150/04
Procedencia : Primera Instancia de Toro
Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 75
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente/a
D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON
Dª.CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).
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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de Abril de dos mil nueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2004, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2008; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a la impugnación ENTIDAD MERCANTIL ZIGSAY, S.L., representada por el/la Procurador/a Dª MARIA BELEN ALVAREZ ANTON, y dirigida por el Letrado D. MANUEL H. CASTRO GONZALEZ, y de otra como apelado impugnante CONSTRUCCIONES ORVIR,S.L., representada por el/la Procurador/a D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ y dirigida por el/la Letrado/a D/ª FRANCISCO ANEGON BLANCO.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Manuel Merino Palazuelo, en nombre y representación de ORVIR S.L. contra ZIGSAY S.L., y condeno a ZIGSAY S.L. al abono a favor de la actora de la cantidad de 357,444 euros, más los intereses legales.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Doña Manuela de Prada Maestre en nombre y representación de ZIGSAY S.L., y declaro correctamente efectuados los pagos efectuados a proveedores y subcontratistas, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo detraerse de la anterior cantidad, absolviendo a la actora demandada reconvenida del resto de los pedimentos efectuados en su contra.- Las costas derivadas en el presente procedimiento deberán ser asumidas por la demandada reconviniente ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de abril de 2009.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se ejercita por la actora Orvir S.L. acción en reclamación de 405.969,33 euros, "o la cantidad que resulte de la prueba a practicar", más los intereses desde la interposición de la demanda; como parte del precio de la construcción de varias viviendas y urbanización que ejecutó por encargo de la demandada, Zigsay S.L.
Zigsay S.L formula oposición a la demanda, interesando su desestimación por entender que ha cumplido con todas sus obligaciones; y además reconvención separada, interesando que: 1º Se declaren resueltos los contratos de ejecución de obra que vinculan a las partes por razón del incumplimiento por parte de Orvir S.L de las obligaciones previstas en el contrato. 2º. Subsidiariamente que se declare la resolución de los contratos al haber sido decretada las suspensión de pagos de la demandada reconvenida. 3º.Subsidiariamente que se declare extinguido el contrato como consecuencia del abandono de la obra por parte de Orvir S.L. 4º.- Que se declare que Zigsay S.L no está obligada a devolver las cantidades retenidas como garantía de buena ejecución de las que no ha dispuesto para pago de proveedores en tanto no transcurra el período desde la recepción provisional. 5º.- Que se declaren correctamente efectuados los pagos a proveedores y subcontratistas con cargo a las cantidades retenidas en virtud de una obligación propia. 6º.- Consecuentemente que se declare el derecho a percibir la cantidad de 102.368,57 euros en los conceptos de penalizaciones, bonificaciones y pagos indebidos efectuados.
En conclusiones sobre la diligencia final, la actora interesó que la condena fuera superior a la cifra inicialmente establecida en su demanda, reclamando ahora 713.909,05 euros; y al mismo tiempo concretó y distribuyó entre diversos conceptos la cantidad reclamada, resultando las siguientes:
1) Por obra pendiente de pago de las viviendas (Certificación nº 32): 581.164,49 euros
2) Por obra pendiente de la urbanización (certificación 10): 27.852,96 euros
3) Por honorarios del proyecto de extracción de aire de los garajes: 1.809,60 euros.
4) Por derribo parcial de un frontón municipal, necesario para la ejecución de las obras: 6.697,46 euros.
5) Penalización por finalización anticipada del contrato de obra, al haber sido desposeídos de la misma por la demandada antes de finalizarla, el 3% de la pendiente, es decir: 3.870,3 euros.
6) Por material acopiado y no utilizado para ejecutar miradores de aluminio: 8.363,60.
7) Por unidades de obra no proyectadas en uno de los sótanos: 15.068,96.
8) Por modificaciones en las terrazas sobre lo proyectado: 20.566,63 euros.
9) Por beneficio industrial al 15% sobre 8 viviendas que se eliminaron del proyecto, 48.515,05 euros.
La Sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Orvir S.L, y condenó a Zigsay S.L. a pagarle la cantidad de 357.444 euros, más los intereses legales; y lo hizo estimando que la demandante había resuelto en debida forma el contrato por causas imputables a la demandada. La cantidad concedida se desglosó por la juzgadora de la forma siguiente:
1) Por obra ejecutada, retenido su importe indebidamente por la demandada, 125.257,26 euros.
2) Por obra ejecutada en las viviendas, y no pagada ni retenida, 135.322,83 euros, más otros 24.973,27 por incremento de los gastos generales de la obra al desplazar las grúas y el cuadro eléctrico inicial ante la aparición insospechada de restos arqueológicos.
3) Por obra de la urbanización, no pagada ni retenida, 15.514,37 euros correspondientes a la certificación nº 10.
4) Por honorarios del proyecto de extracción forzada de aire de los garajes: 1.809,60 euros.
5) Por derribo parcial del frontón: 6.697,46 euros.
6) Por indemnización por resolución del contrato por causa imputable a la demandada, el 3% sobre la obra pendiente, es decir 3.870,30 euros, conforma a la estipulación 17 del contrato.
7) Por material acopiado y no utilizado, tal como miradores de aluminio: 8.363,60.
8) Por unidades de obra no proyectadas en uno de los sótanos: 15.068,96.
9) Por modificaciones en las terrazas sobre lo proyectado: 20.566,63 euros.
Rechazó, en definitiva, solamente el 15% de beneficio industrial sobre 8 viviendas eliminadas del presupuesto, y redujo las sumas por obra en viviendas y urbanización propiamente dichas.
Por otro lado estimó parcialmente la demanda reconvencional y declaró correctamente efectuados por la reconviniente los pagos a proveedores y subcontratistas, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia debiendo detraerse de la que ha sido establecida a favor de la actora. Desestimó el resto de las peticiones.
Impuso las costas del procedimiento a la demandada reconviniente.
Frente a ella, se alzó la demandada y, mediante el procedimiento de la impugnación al oponerse al recurso, también la actora.
Por la mayor simplicidad de su petición, vamos a resolver en primer lugar sobre la que efectúa la actora en su impugnación, al reclamar que se aumente la suma objeto de condena por las certificaciones de obra hasta el importe fijado por el Perito Judicial. Como ya observó la Sentencia de instancia, no se puede dar lugar a ello, toda vez que la demanda debe contener una petición clara y precisa, sin que pueda estimarse como tal la reclamación que hace la demandante de "o la cantidad que resulte de la prueba a practicar", conforme al art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo la Sentencia dictarse dentro de los términos de la suma exacta reclamada para ser congruente (art. 218 de la LECivil ).
Tampoco puede considerarse a estos efectos que la actora la amplió tras la diligencia final, pues tras la reconvención las partes no podrán modificar el objeto del proceso (art. 412 LECivil ).
Del mismo modo, debe rechazarse el incremento que se reclama al considerar que fue la propia actora quien dedujo de lo que reclamaba dos pagarés con cargo a la demandada, que posteriormente resultaron impagados porque, como bien admite aquella, no sólo se está accionando ya en otro proceso para reclamar su importe, lo que implicaría duplicidad, sino que supondría una ampliación prohibida de la cuantía de la demanda, como ya hemos dicho.
Por su parte, Zigsay S.L, demandada reconviniente, impugna todos los pronunciamientos, así como el relativo a las costas. Interesa de la Sala que: "se dejen sin efecto los pronunciamientos impugnados de la Sentencia de Primera Instancia y revocando la misma se estimen las alegaciones del recurso.", dejando así a la Sala la labor de concretar sus peticiones, siempre naturalmente dentro del objeto del proceso que quedó establecido en la demanda y reconvención y en la...
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