SAP Alicante 249/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2015:1590 |
| Número de Recurso | 657/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 249/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 249/15
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
En la ciudad de Elche, a veintiséis de Junio de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas de Hijos Extramatrimoniales nº 1875/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª María Inmaculada, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. La Rosa Blanco, y como apelada e impugnante la parte actora, D. Romeo, representada por el Procurador Sra. Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr. Navarro Parres.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de adopciónde medidas de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, deducida pordon/ña Romeo, representado/a por el/la procurador/a don/doña Yolanda Sánchez Orts,contra don/ña María Inmaculada, se acuerdan las siguientes medidas sobre la menor Juan Pablo, en el siguiente sentido:
- La patria potestad sobre la menor Juan Pablo será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.
- Hasta que la menor cumpla 24 meses, se establece un régimen de convivencia individual a favor de la demandada, con quien residirá la menor. Se establece a favor del demandante, su padre, un régimen de visitas que se desarrollará de la siguiente forma: hasta que la menor cumpla 18 meses, el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hija durante 4 días por semana, entre las 17 y las 19, sin pernocta, pudiendo salir con ella fuera del domicilio familiar, pasear y realizar actividades acordes con su edad, y compartir su estancia con familiares directos, con la sola obligación de informar a la madre de su situación; y a partir de los 18 meses, es decir, cuando la menor cumpla 19 meses, éstos se reducirán a dos inter semanales, más otro de ellos en sábado con pernocta, desde las 12 horas y hasta las 18 horas del domingo, con recogida y entrega en el domicilio materno. Y a partir de los 24 meses, es decir, cuando la menor cumpla 25, procedería el establecimiento de un régimen de convivencia compartida semanal, de domingo a domingo, con dos días inter semanales de visita para el progenitor no conviviente esa semana, los martes y los jueves, entre las 17 y las 19 horas.
- Alimentos y gastos ordinarios y extraordinarios . · Durante el periodo de convivencia individual, el progenitor abonará una pensión de alimentos a favor de la menor de 180,00.-# mensuales, actualizables anualmente mediante la aplicación del IPC que determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, en la cuenta bancaria que se designe y con carácter retroactivo a partir de la interpelación judicial (7 de noviembre de 2013), conforme al reciente criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sala 1ª, Sentencia de 26 de marzo de 2014, Ponente Seijas Quintana).
· Durante el periodo de convivencia compartida, cada progenitor asumirá los gastos que genere el alimento y atención de la menor en los periodos semanales de convivencia.
· En ambos dos periodos, serán por mitad de cada progenitor los gastos extraordinarios; debiendo éstos ser acreditados de forma fehaciente; acreditación que comprenderá, tanto su necesidad, como en qué consiste el gasto y su importe; y en caso de no ser aceptado, resolverá el juzgado.
No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 657/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Junio de 2015.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Se impugna por la recurrente la denegación del régimen de custodia compartida.
La norma autonómica especializada en relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley 5/2011, entra en vigor el 5 de mayo de 2011, pero interpuesto recurso de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia del 19 de julio de 2011, admitió a trámite el mismo y acordó la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha interposición del citado recurso: el 4 de julio de 2011. Dicha suspensión fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2011 .
Luego es aplicable esta Ley al caso que nos ocupa.
Y la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 afirma que "la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.
Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.".
La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que "Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial."., y en el artº 5.2 que "2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:
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La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
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La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
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La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.
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Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
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Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.
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Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.
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La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
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Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.".
Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen...
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