AAP Baleares 175/2015, 24 de Noviembre de 2015
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:22A |
| Número de Recurso | 242/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 175/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00175/2015
N10300
- Tfno.: Fax:
N.I.G. 07033 42 1 2012 0204900
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de MANACOR
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000720 /2012
Recurrente: Marta
Procurador: PILAR MARINA PACHECO BERNABE
Abogado: MIGUEL FIOL OLIVER
Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI
Abogado: CONCEPCION VILLALONGA TRUJILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARS
Rollo núm. 242/15 de la Sección 3ª
Presidente: Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Carlos Gómez Martínez (ponente)
Ilmo. Sr. Don Álvaro Latorre López
Ilma. Sra. Doña Catalina Moragues Vidal
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Fernández Alonso
Ilmo. Sr. Don Álvaro Miguel Artola Fernández
Ilma. Sra. Doña Juana María Gelabert Ferragut
Ilma. Sra. Doña María Covadonga Sola Ruiz
Ilmo. Sr. Don Gabriel Agustín Oliver Koppen
Ilma. Sra. Doña María Arantzazu Ortiz González EL PLENO JURISDICCIONAL DE MAGISTRADOS DEL ORDEN CIVIL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES HA DICTADO EL SIGIUIENTE:
AUTO Nº 175
En Palma de Mallorca a 24 de Noviembre de 2015.
VISTOS inicialmente por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, posteriormente abocados al Pleno, los presentes autos de ejecución hipotecaria, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 720/12, Rollo de Sala núm. 242/2015, entre partes, de una como ejecutada apelante doña Marta, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Marina Pacheco Bernabé, dirigida por el letrado don Miquel Fiol Oliver y de otra, como ejecutante apelada, la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Matilde Segura Seguí, dirigida por la letrada doña Concepción Villalonga Trujillo.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección 3ª don Carlos Gómez Martínez.
Por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, se dictó resolución en fecha 20 de febrero de 2014 en los referidos autos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda estimar parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de doña Marta, acordando: 1- estimar la causa de oposición consistente en declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora establecida en la cláusula sexta del contrato respectivamente, por lo que la cantidad por la que debe seguir la ejecución es la de 131.766,34 euros, sin que haya lugar a seguir la ejecución por la cantidad de 170,34 euros por intereses moratorios, ni a que durante la tramitación de esa ejecución se devenguen intereses por este concepto, más la cantidad de 38.580 euros previstos para costas sin perjuicio de su posterior liquidación".
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, y conforme a las previsiones del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se solicitó del Presidente de la Audiencia Provincial la convocatoria de pleno jurisdiccional de los magistrados del orden civil, que se fijó para el día 23 de noviembre de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento del recurso
La parte ejecutada reitera mediante su recurso las dos causas de oposición que ya esgrimiera en primera instancia y que fueron rechazadas, a saber, la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa al pacto de liquidez (pacto decimoquinto bis de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2006), y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis).
El pacto de liquidez
Las distintas secciones de esta Audiencia Provincial han venido desestimando las pretensiones de nulidad, por su supuesto carácter abusivo, del pacto de liquidez incorporado a una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, rechazo que se funda, en síntesis, en los siguientes argumentos:
-
El pacto de liquidación faculta a la entidad crediticia a determinar el saldo pero con sujeción a las cláusulas convenidas por las partes. Las operaciones liquidatorias son verificadas después por el fedatario público, y sometidas, por tanto, a un primer control de validez formal.
-
El pacto de liquidez resulta difícil de obviar habida cuenta de que es la entidad bancaria la que tiene en su poder la documentación necesaria para justificar la cuantificación de lo adeudado.
-
La STJUE de 14 de marzo de 2013 en su apartado 75, señala:
" ..., en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" .
Pues bien, el pacto de liquidación es una mera acreditación inicial del importe de la deuda que puede ser contradicha por la parte ejecutada ya que está a su alcance oponerse conforme a la causa 2ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y provocar un examen pericial de la liquidación ( artículo 558.2 de la misma ley ).
-
El préstamo, es, por su propia naturaleza de contrato real, una deuda líquida desde el momento de su nacimiento. El prestatario, desde el inicio, tiene conocimiento del importe de la cantidad prestada, de los intereses retributivos y de los intereses moratorios, por lo que el cálculo de lo adeudado es de fácil obtención mediante las correspondientes operaciones aritméticas.
-
El pacto de liquidez resulta amparado por la previsión legal del artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -citado expresamente en la escritura de autos-, de modo que la cláusula no puede considerarse abusiva.
El análisis en abstracto del posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado tras el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 -11-17
Las tres secciones de esta Audiencia Provincial habían venido rechazando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado cuando, pese a contemplarse en ella la pérdida del beneficio del plazo por incumplimiento de una sola cuota del préstamo, el ejecutante había dejado vencer tres o más mensualidades hasta interponer la demanda ejecutiva. Las bases de esta solución eran las siguientes:
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El Tribunal Supremo había establecido, con base en el artículo 1255 del Código Civil, la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurriere justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008, 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.
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El artículo 695. 1 .4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la oponer en el proceso de ejecución hipotecaria " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ". Pues bien, si el propio ejecutante ha obviado la aplicación de la cláusula, esta no constituye el fundamento de la ejecución y, por tanto, no puede oponerse su eventual carácter abusvivo.
Ahora bien, esta posición ha quedado privada de sustento por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015 que establece que:
"... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión" .
Por ello el criterio utilizado hasta la fecha, que implicaba valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega no en su contenido abstracto sino en la aplicación que de ella hacía la entidad crediticia, ha de ser revisado.
Es por ello por lo que el conocimiento de este asunto se ha abocado al Pleno de la Audiencia Provincial del orden jurisdiccional civil, con la finalidad de que el cambio de criterio se adopte de manera uniforme por las tres secciones civiles, en cumplimiento de las previsiones del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Criterios para el examen del eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado
El auto del TJUE de 11 de junio de 2015, además de establecer la necesidad de que el control del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato de consumidor se haga en abstracto recoge los parámetros con base en los cuales ha de hacerse dicho examen. Así, en su apartado 43 señala que:...
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