AAP Barcelona 249/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2015:1478A |
| Número de Recurso | 959/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 249/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 959/2014-A
Incidente de oposición a la ejecución 391/2013 Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona
Joaquín, Erica, Matías Y Pio c/ BANCO PICHINCHA ESPAÑA
A U T O núm. 249/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintitres de julio de dos mil quince.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 391/2013, promovido por Joaquín, Erica, Matías y Pio, contra BANCO PICHINCHA ESPAÑA, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" ACUERDO:DESESTIMAR la oposición formulada, manteniendo el despacho de ejecución. Se imponen las costas al ejecutado."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Joaquín, Erica, Matías y Pio, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado tres de junio de dos mil quince.
VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.
Contra el Auto dictado en fecha 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el incidente extraordinario de oposición formulado por DON Pio en proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 391/2013 seguido a instancia de BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. contra DOÑA Erica, DON Joaquín, DON Matías y DON Pio, que desestima la oposición, con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte ejecutada en solicitud de que "proceda dictar resolución por la que se estime el presente recurso de apelación, revocándose y desestimándose la resolución de instancia por una resolución que estime la presente oposición en el sentido referido y se deje sin efecto la ejecución hipotecaria alzándose todas las medidas acordadas, reintegrándose a mis poderdantes a la situación anterior al despacho de ejecución, con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte contraria", al que se opone la ejecutante. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 20 de enero de 2015 se tuvo por apartado del recurso a Don Pio, al no haber comparecido en forma en esta alzada.
La parte recurrente alega, en esencia:
En la alegación primera que se alza por los motivos esgrimidos en el escrito de oposición y reiterados en la vista y en el presente escrito.
En la alegación segunda manifiesta que alegó "nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, fundamentada en que siendo el título ejecutivo un supuesto del art. 517.2.4 de la L.E.C ., la actora debería haber aportado aparte de la escritura en que funda su derecho, las operaciones de cálculo por medio de las cuales llega a la cantidad que ejecuta".
"TERCERO.- Se fundamenta en el art. 574 de la L.E.C . donde se refiere a que la parte debería haber expresado las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución..."
"CUARTO.- El motivo de apelación se fundamenta en que de conformidad con el artículo 695 en relación con el 574 de la L.E.C . la parte actora debería haber expresado las operaciones de cálculo...".
"QUINTO.- El presente motivo de apelación se refiere a que la parte actora fundamenta su derecho en la certificación notarial de la documentación de liquidación aportada por la entidad bancaria, fundamentando su derecho en los artículos 695, 572.1.2 y 573.1 L.E.C ., siendo lo cierto que para poder llevar a cabo la presente ejecución en base a los artículos antes referidos, es del todo necesario que las partes pactasen en el contrato de préstamo hipotecario este acuerdo... Pues bien en el presente supuesto, eta parte no ha sabido encontrar...".
"SEXTO.- Por otro lado, debemos destacar que la parte actora lleva a cabo una determinación de saldo de forma genérica, por unos importes no contrastados,...".
"SÉPTIMO.- Por otro lado hemos de manifestar que el contrato hipotecario en el que la parte actora funda su derecho atenta contra los principios básicos de la Ley de Consumidores y Usuarios conteniendo el contrato hipotecario continuas cláusulas abusivas".
"OCTAVO.- Planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE. sobre la reforma hipotecaria introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la revisión de oficio de las cláusulas abusivas. Vulneración de la Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 ".
"NOVENA.- Planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE. sobre la reforma hipotecaria y la preclusión judicial regulada en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo . Vulneración de la Sentencia del TJUE".
"DÉCIMA.- Inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de aplicación a todos los procesos iniciados a la entrada en vigor de la misma y en los que no se hubiesen ejecutado aún el lanzamiento y susceptible de recurso de amparo".
"UNDÉCIMA.- Suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en tanto no se resuelvan las cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad alegadas en virtud del art. 43 LEC ."
"DOCEAVA.- No obstante, subsidiariamente, se interesa se tenga por instado incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557.1 (que el título contenga cláusulas abusivas) y 4º del artículo 695.1 (carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución que hubiese determinado la cantidad exigible) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alegación de la revisión de la cláusula relativa al pacto de liquidez, por entenderla abusiva respecto de la interpretación que establece para este tipo de cláusulas la STJUE de 14 de marzo de 2013 ".
"TRECEAVA.- Cláusulas abusivas concretas en el contrato de préstamo hipotecario.
Además del pacto de liquidez mencionado, en el contrato encontramos y denunciamos, sin perjuicio del control de oficio de otras condiciones abusivas, las siguientes:...
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- Comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras...
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- Intereses de demora abusivos e incluso en ocasiones usurarios... 3.- Cláusula suelo...
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- Responsabilidad universal impuesta en sustitución...
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- Vencimiento anticipado por impago de una sola cuota u obligaciones de escasa trascendencia,...
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- Cesión de crédito...
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- Orden de imputación de pagos...
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- En cuanto a los límites y extensión de la hipoteca.
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- La prohibición de arrendar, enajenar ni gravar...
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- Liquidación unilateral de la deuda...
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- Asunción de costas...
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- Renuncia a fuero propio.
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- Renuncia al examen de la escritura con anterioridad a la firma del contrato...
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- Cuantías exigidas en cuanto a las costas judiciales.
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- Redondeo al alza.
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- Vencimiento anticipado por parte del prestatario por incumplimiento puntual de alguna de las condiciones por parte del prestatario y avalista,...
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- Cuota final...
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- Motivos de oposición por la determinación y manipulación del Euribor...".
"CATORCEAVA.- Sobreseimiento del procedimiento cláusulas nulas esenciales...".
"QUINCEAVA.- Suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria...".
Hemos de comenzar esta nuestra resolución por las cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad que solicita la parte apelante que se planteen pues, en su caso, abocaría a la suspensión de la apelación.
La primera de las cuestiones prejudiciales que solicita que se promueva sobe "el control de oficio de la posible existencia de cláusulas abusivas" ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 invocada por los recurrentes, pues, dice la misma que "el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias antes citadas Pannon GSM [TJCE 2009, 155], apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).".
Por tanto, con independencia del juicio de valor que la parte apelante le merezca la reforma operada en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, al no derivarse del contenido de la Disposición Transitoria Cuarta que se excluya la revisión de oficio de las cláusulas abusivas y ser lógico que se señale un plazo para que la parte ejecutada pueda alegarlas, carece de objeto el planteamiento, nuevamente, de dicha cuestión.
Por lo mismo dicho, que reiteramos en aras a evitar repeticiones innecesarias, consideramos que carece de objeto nuevo planteamiento de la siguiente cuestión prejudicial pretendida por los recurrentes, pues vuelven a incidir en que la Disposición Transitoria Cuarta de la referenciada ley prohíbe al Juez nacional declarar de oficio una cláusula abusiva, e insiste una vez mas en el plazo preclusivo para su alegación mediante la oposición que al efecto pueda formularse por la parte ejecutada.
Finalmente, en cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad de la mencionada Disposición Transitoria Cuarta, el defecto denunciado de que "impone una forma de notificación excepcional" hay que...
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AAP Barcelona 25/2016, 3 de Febrero de 2016
...1/2013 que estima contrario a la Directiva 93/13). Por tanto, y como ya dijimos en nuestra en nuestro Auto del 23 de julio de 2015 (ROJ: AAP B 1478/2015 ): "Por tanto, con independencia del juicio de valor que la parte apelante le merezca la reforma operada en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ......