STSJ Andalucía 1974/2015, 7 de Septiembre de 2015
| Ponente | SANTIAGO CRUZ GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:10833 |
| Número de Recurso | 767/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1974/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1974/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
-PLENORECURSO Nº 767/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de septiembre de dos mil quince.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida en Pleno para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso número 767/2012, en el que son parte, de una como recurrente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. C. J. Lopez Armada ; y por la parte demandada, ILMO. AYUNTAMIENTO DEL RINCON DE LA VICTORIA representado por el Letrado Municipal, en relación a materia de ordenanza de telecomunicación.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra "Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Equipos de Radiocomunicación", que con fecha 31 de Agosto de 2012, apareció publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga), en virtud del cual se aprueba definitivamente la publicando el texto íntegro de la misma. Solicitandose:
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Se declare nula o anule la Ordenanza impugnada en su totalidad, por no ser ajustada a Derecho.
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Defectivamente, se declaren nulos a anulen los siguientes preceptos individualizados de la misma:
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Artículo 3.1
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Artículo 3.2
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Artículo 5, párrafo segundo
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Artículo 6.2.e)
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Artículo 6.3, inciso c)
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Artículo 7, inciso c)
7 Artículo 12
8 Artículo 13
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Artículo 14.3
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Artículo 31.3
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Artículo 31.4
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Artículo 32.4, inciso final
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Artículo 33.2, párrafo segundo
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Artículo 33.2.1 a), incisos primero, segundo y último
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Artículo 33.2.1.d)
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Artículo 33.2.2, inciso a)
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Artículo 33.2.4
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Artículo 33.2.5
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Artículo 33.6
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Artículo 33.7 21 .Artículo 34
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Artículo 35
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Artículo 36.2
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Artículo 37
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Artículo 39, párrafo segundo (inciso final) y párrafo cuarto
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Disposición Transitoria Segunda
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Disposición Transitoria Tercera, inciso final
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Disposición Transitoria Cuarta, frase final
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Disposición Adicional
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo, que se acordó, dada la naturaleza de la materia, lo fuera en Pleno de la Sala.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se dirige el presente recurso frente al acuerdo de 31 de Agosto de 2012, del Pleno del AYUNTAMIENTO DEL RINCON DE LA VICTORIA, de aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación en el citado municipio, conjunto reglamentario al que la entidad actora, operadora de telefonía móvil, achaca la invasión de las competencias que al Estado reconoce el artículo 149.1.21ª CE en materia de régimen general de comunicaciones, con vulneración de lo establecido por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y todo ello por afectar dicha regulación local a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes de telefonía. Más concretamente, en primer lugar se invoca la existencia de defectos formales determinantes de nulidad de la modificación de la ordenanza por elaboración unilateral sobre materia de competencia exclusiva estatal sin preceptivo informe de la Administración del Estado, considerándose, en segundo lugar, contrario a Derecho el artículo 7 de la Ordenanza, reguladora de las distancias mínimas de protección.
Plantea la parte actora como primera causa de oposición la existencia de defectos formales determinantes de la nulidad de la Ordenanza.
La alegación actora respecto del defecto formal consistente en haberse elaborado unilateralmente sobre materia de competencia exclusiva del Estado y la necesidad de previa consulta a la Administración estatal, consideramos que es en este tema en el que gira la cuestión litigiosa, por lo que no estamos ante una causa de oposición formal sino que afecta directamente al fondo y como tal ha de tratarse, en tanto que lo que se cuestiona es precisamente si la entidad local posee competencia para regular la materia que nos ocupa y, en su caso, aún teniendo competencias se ha producido un exceso en su ejercicio. Con todo el mecanismo de coordinación que prevé el art. 26.2 de la LGTe, no se desarrolla en esta órbita de la regulación reglamentaria. Conforme se desprende de la lectura de la totalidad del art. 26 de la LGtel, cuando se trata de extender las redes públicas de comunicaciones electrónicas, esto es, las que se utilizan total o parcialmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, se le presta la máxima protección legal, al punto que la Administración estatal, Ministerio de Ciencia y Tecnología, ha de informar sobre las necesidades de redes públicas y el planificador viene obligado a recoger en dicho instrumento las necesidades descubiertas. De donde se colige que respecto del despliegue de infraestructura para redes públicas, las necesidades a cubrir por los servicios de interés público que se prestan, la potestad para la ordenación urbanística, esencialmente discrecional, viene sujeta al límite visto, a dichas necesidades, que no puede desconocer y a las que se encuentra vinculado el planificador. Pero la obligatoriedad de ser oído el Estado lo es en el desarrollo de la potestad planificadora y en los instrumentos de ordenación y planeamiento, no en el orden reglamentario en el que se inscribe la Ordenanza. Planeamiento y ordenanzas poseen un ámbito objetivo de regulación diferenciado. A pesar del carácter normativo de los planes, es pacífico doctrinalmente que ambos instrumentos tienen una naturaleza jurídica diferente, ambos son producto de dos potestades distintas, la planificadora y la reglamentaria y por ende su naturaleza es la de plan y la de reglamento. Los planes urbanísticos proyectan sobre el territorio una ordenación concreta del derecho de uso y edificación, establece el diseño de la ciudad y, por tanto, es el instrumento adecuado para determinar por donde han de discurrir las infraestructuras y su emplazamiento, y lijar compatibilidades e incompatibilidades de uso, así como prohibiciones o restricciones. Las ordenanzas, por contra, son verdaderas reglamentaciones generales que no están ligadas a los planes, cuyo objetivo es regular, y seguimos las palabras del legislador autonómico andaluz, LOUA art. 24, «los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles». Siendo una constante en la legislación autonómica al respecto desvincular las ordenanzas, la conocidas como ordenanzas urbanísticas que conformaban el planeamiento, del planeamiento, configurando como instrumento normativo las ordenanzas municipales en materia de urbanismo, de policía de edificación y de urbanización, aprobadas por los entes locales en el ejercicio de su potestad reglamentaria y no planificadora.
La función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones le viene, pues, reservada a los planes, lo que ha de conllevar por la estructuración natural de las competencias y los ámbitos de actuación, que las Ordenanzas municipales se limiten a la misión de complementar y completar, en su caso, el planeamiento de ordenación, incidiendo en los aspectos técnicos de la edificación y urbanización pero con respeto y ajustándose a las normas sectoriales reguladoras de los servicios públicos o de interés público. En aquellas si es obligación del ente estatal competente de informar, en estas no.
Avanzar ya, que sin perjuicio de los concretos temas planteados y su examen a la luz de un posible exceso competencial, con carácter general ha de convenirse que las corporaciones locales sí son competentes para regular la materia que nos ocupa, como se ha dicho otras veces, no discutiéndose las competencias municipales en materias tales como urbanismo, medio ambiente y protección de la salubridad pública, el problema, pues, es un problema...
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