STS 155/2019, 11 de Febrero de 2019

JurisdicciónEspaña
Número de resolución155/2019
Fecha11 Febrero 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 155/2019

Fecha de sentencia: 11/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 326/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: MSP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 326/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 155/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 11 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 326/2016, interpuesto por la entidad Telefónica Móviles España, S.A., representada por la procuradora D.ª Carmen Ortíz Cornago y defendida por el letrado D.Ignacio Pedrero Ortega, contra la sentencia de 7 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en el recurso n.º 767/2012 , en el que se impugna la Ordenanza Municipal de las Condiciones de Instalación de Equipos de Radiocomunicación de 31 de agosto de 2012, aprobada por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria. Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria representado por el procurador D. Esteban Jabardo Margareto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de 7 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en el recurso n.º 767/2012 , contiene el siguiente fallo:

"Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., en relación con acuerdo anteriormente trascrito, del Pleno del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, de aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación en el citado municipio, declarando la nulidad de sus artículos 6.2, y 14.3 por no resultar ajustados a Derecho, confirmándola en lo restante."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España, S.A. manifestando su intención de interponer recurso de casación, dictándose diligencia de ordenación teniéndolo por preparado, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación se invocan dos motivos, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y el segundo de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

CUARTO

Admitido trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando su desestimación y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida.

QUINTO

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, procediéndose a señalar al efecto el día 5 de febrero de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia señala que el objeto del recurso es la impugnación de "Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Equipos de Radiocomunicación", que con fecha 31 de Agosto de 2012, apareció publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga), en virtud del cual se aprueba definitivamente la publicando el texto íntegro de la misma.

Solicitandose:

  1. Se declare nula o anule la Ordenanza impugnada en su totalidad, por no ser ajustada a Derecho.

  2. Defectivamente, se declaren nulos a anulen los siguientes preceptos individualizados de la misma:

  1. Artículo 3.1

  2. Artículo 3.2

  3. Artículo 5, párrafo segundo

  4. Artículo 6.2.e)

  5. Artículo 6.3, inciso c)

  6. Artículo 7, inciso c)

  7. Artículo 12

  8. Artículo 13

  9. Artículo 14.3

  10. Artículo 31.3

  11. Artículo 31.4

  12. Artículo 32.4, inciso final

  13. Artículo 33.2, párrafo segundo

  14. Artículo 33.2.1 a), incisos primero, segundo y último

  15. Artículo 33.2.1.d)

  16. Artículo 33.2.2, inciso a)

  17. Artículo 33.2.4

  18. Artículo 33.2.5

  19. Artículo 33.6

  20. Artículo 33.7 21 .Artículo 34

  21. Artículo 35

  22. Artículo 36.2

  23. Artículo 37

  24. Artículo 39, párrafo segundo (inciso final) y párrafo cuarto

  25. Disposición Transitoria Segunda

  26. Disposición Transitoria Tercera, inciso final

  27. Disposición Transitoria Cuarta, frase final

  28. Disposición Adicional

Resolviendo los motivos de impugnación invocados en la demanda y comenzando por el defecto formal consistente en haberse elaborado unilateralmente sobre materia de competencia exclusiva del Estado y la necesidad de previa consulta a la Administración estatal, que considera como tema sobre el que gira la cuestión litigiosa, en tanto que lo que se cuestiona es precisamente si la entidad local posee competencia para regular la materia que nos ocupa y, en su caso, aun teniendo competencias se ha producido un exceso en su ejercicio, se refiere al art. 26 de la LGT , señala que planeamiento y ordenanzas poseen un ámbito objetivo de regulación diferenciado, entendiendo que: "la función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones le viene, pues, reservada a los planes, lo que ha de conllevar por la estructuración natural de las competencias y los ámbitos de actuación, que las Ordenanzas municipales se limiten a la misión de complementar y completar, en su caso, el planeamiento de ordenación, incidiendo en los aspectos técnicos de la edificación y urbanización pero con respeto y ajustándose a las normas sectoriales reguladoras de los servicios públicos o de interés público. En aquellas si es obligación del ente estatal competente de informar, en estas no." Se refiere a las competencias de las Corporaciones Locales, cuyo contenido material viene delimitado por los intereses propios del municipio cuya salvaguarda tiene legalmente atribuida, añadiendo que: "a nuestro entender, es una obviedad que no necesita especial justificación, toda instalación o el establecimiento de cualquier infraestructura, con mayor o menor intensidad, conlleva un impacto en la ciudad, que en múltiples perspectiva atañe e inciden en intereses netamente municipales; por lo que resulta acorde con el orden delimitado que el municipio sea quien controle y regule el uso de su propio suelo o subsuelo y vele por los intereses municipales que se vean comprometidos. Lo que conlleva que sin perjuicio de los derechos y facultades que legalmente a los titulares de licencias individuales para el establecimiento de redes públicas sobre la ocupación del dominio público y, también, del dominio privado, que los municipios puedan establecer las disposiciones necesarias para el correcto régimen de autorización, utilización y gestión del mismo; lo que desde el punto de vista de la competencia y de los intereses concurrentes, parece fuera de toda discusión.

En definitiva, corresponde a la Corporación Municipal el establecimiento del marco jurídico regulador del uso del suelo, subsuelo y vuelo del dominio municipal, en relación con la construcción de la infraestructura de telecomunicaciones y su uso urbanístico, para el ejercicio del control público que legalmente tiene encomendado."

Tras delimitar el campo competencial, y desestimadas las alegaciones sobre nulidad de forma, señala la Sala que la Corporación Municipal carece de competencia, al no existir norma legal que así lo disponga, para establecer medidas adicionales medioambientales o sobre la salud, pues dicha competencia le viene atribuida en exclusividad al Estado y a las Comunidades Autónomas, debiendo limitarse en exclusividad a una actividad de control de las medidas medioambientales impuesta en la legislación estatal, y en este caso, al no establecerse por la Comunidad Autónoma Andaluza medidas adicionales, a circunscribirse a las mismas. También señala que una Ordenanza municipal es instrumento inadecuado a efectos de establecer y desarrollar la ordenación del territorio. Se refiere a la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ) y su incidencia en el ejercicio de las competencias concurrentes de otras Administraciones Públicas. Añade que, en particular a las entidades locales, les obliga el principio que rige en las telecomunicaciones de la liberalización completa de servicios y redes de telecomunicaciones, lo que conlleva que el ejercicio de competencias deba de orientarse hacia la instauración de la plena competencia en el mercado de las telecomunicaciones, con referencia a la normativa comunitaria, lo que se traduce en que las condiciones y requisitos que se establezcan por las Administraciones titulares del dominio público, para la ocupación del mismo por los operadores de redes públicas, deberán ser, en todo caso, transparentes y no discriminatorios. Avanza en su argumentación con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 , señalando que: "entre las conclusiones a las que se llega de la doctrina jurisprudencial destacar que se afirma que los Ayuntamientos, titulares del dominio público solicitado no pueden denegar la autorización pertinente para la utilización que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles, ahora bien, una cosa es esta obligación y otra que la utilización deba ser incondicional y que no puedan establecer los Ayuntamientos las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo aquélla. Añadiendo que por el contrario, la regulación adecuada de la utilización del dominio público por parte de las empresas de servicios es una cuestión esencial dada la saturación y el desorden que puede producirse en las instalaciones. En suma, no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para regular las incidencias derivadas de las obras y actuaciones de las distintas compañías en sus respectivas instalaciones y que pueden representar, incluso, importantes costes para los proyectos municipales. Nos interesa señalar que en dichas sentencias se hace especial mención a que los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública."

Concluye la Sala que: "las Ordenanzas, y desde luego la que nos ocupa, no pueden establecer determinaciones de ordenación urbanística. Tampoco puede el Ayuntamiento utilizar la Ordenanza que nos ocupa para introducir normas de protección ambiental que no le corresponde, en tanto que los Ayuntamientos no están investidos de la potestad para dictar normas adicionales de protección respecto de las estatuidas por el Estado, RD 1066/01 o, en su caso, por la Comunidad Autónoma, en tanto que el art. 25 f) LRBRL les otorga competencia en materia de medio-ambiente en los términos de la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas. Por lo que al no existir una habilitación legal expresa que les confiera la posibilidad de establecer normas más rigurosas en el ámbito del municipio, su actuación deberá limitarse a comprobar el respeto de las medidas medioambientales establecidas en la normativa estatal o, en su caso, autonómica, controlando en el momento de la puesta en funcionamiento de las instalaciones que efectivamente se respetan las medidas medioambientales previstas en la legislación estatal o, en su caso, autonómica y durante el desarrollo de su funcionamiento puede, igualmente, llevar a cabo el control de que se mantiene la observancia de las medidas medioambientales."

En razón de este planteamiento examina el art. 6.2.e) de la Ordenanza y mantiene que: "el contenido de este precepto, encubre materialmente la práctica imposibilidad de emplazar ninguna instalación de telefonía móvil en el caso urbano de la población, pues la exigencia propuesta por la norma (inexistencia de ningún edificio en un radio de 15 metros que rebase un plano horizontal de 3 metros por debajo de la instalación), ello habilita tan solo el emplazamiento en edificios que excedan en más de tres metros de altura a todos los circundantes, lo que difícilmente puede ser encontrado en ordenaciones de manzana cerrada. Pero, en todo caso, esta exigencia no encuentra cabida en ninguna justificación urbanística, ya que la exigencia impuesta no sirve en modo alguno para minimizar el impacto visual, sino más bien para todo lo contrario. Esta exigencia parece responder a razones de índole sanitaria o de salubridad pública, para alejar todo lo posible la instalación de edificaciones con ocupación permanente, careciendo las Corporaciones Locales de competencias para establecer medidas de esta naturaleza."

En lo que atañe al art. 14.3, entiende que cualquier medida de alejamiento necesario de este tipo de instalaciones se encuentra regulada en el Real Decreto 1066/2001 , constituyendo competencia estatal y que no puede admitirse, sin embargo, la exigencia impuesta por el artículo transcrito de la Ordenanza , regulador de la distancia mínima de protección, -con remisión a los niveles mínimos de inmisión el artículo precedente- preceptos cuya finalidad se inserta claramente en el ámbito sanitario (no de otra forma pueden entenderse los preceptos) y que en Andalucía carecen de cobertura de superior rango.

En virtud de lo todo lo cual termina con el pronunciamiento de estimación parcial del recurso en los términos que, tras la correspondiente aclaración, han sido transcritos antes.

SEGUNDO

No conforme con ello se formula recurso de casación por la representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España, S.A., en cuyo primer motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la falta de motivación de la sentencia impugnada por cuanto, una vez desestimada la petición de nulidad íntegra de la Ordenanza por motivos formales y efectuada una exposición general del esquema de reparto competencial en la materia, con el objeto de definir los límites del mismo para el ulterior estudio de la impugnación individualizada de los 29 preceptos cuestionados por la parte, la sentencia se limita a argumentar la nulidad de los arts. 6.2.e) y 14.3 de la Ordenanza, sin contener consideración alguna respecto de los otros 27 preceptos o incisos impugnados, lo que le impide conocer la " ratio decidendi " que condujo a la anulación de los mismos, que determina su indefensión.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , se denuncia la infracción del art. 149.1.21 de la Constitución y la normativa concordante en materia de telecomunicaciones, alegando que en el caso de que se considere motivada la desestimación de los otros 27 artículos o incisos impugnados, entiende la parte que dicha desestimación conculcaría el reparto competencial en materia de telecomunicaciones, en particular en relación con los siguientes 14 artículos o incisos de la Ordenanza: 3.1, 12, 31.3, 31.4, 32.4 (inciso inicial), 33.2 (párrafo segundo), 33.2.1.a) (inciso último), 33.2.1.d), 33.2.4, 33.2.5, 33.6, 33.7, Disposición Transitoria Tercera (inciso final) y Disposición Transitoria Cuarta (inciso final).

TERCERO

El planteamiento del primer motivo de casación responde de manera exacta al esquema de fundamentación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en el sentido de que, como expresamente se dice en la misma, "delimitado el marco competencial, su alcance y límites de su desarrollo, así como el contenido posible de la Ordenanza nos resta por examinar el concreto artículo cuestionado expresamente por la parte actora", sin embargo, lo cierto es que ese examen no se efectúa respecto de un solo artículo sino de dos: el art. 6.2.e) y el art. 14.3 y, por otra parte, la entidad recurrente no cuestionaba solo la legalidad de esos dos preceptos sino que la impugnación se refería a otros 27 artículos o incisos, sobre los cuales la Sala de instancia no efectúa razonamiento alguno que justifique la desestimación del recurso respecto de los mismos.

En estas circunstancias es clara la concurrencia del vicio procesal denunciado por la parte en este motivo de casación, pues, según la jurisprudencia que se recoge, entre otras en la sentencia de 22 de marzo de 2004 , "La motivación es un requisito de la sentencia, no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que se dé a conocer la argumentación en que el Tribunal basa su fallo, evidenciando que responde a una concreta aplicación del Derecho y que la tutela que otorga no es fruto de un mero voluntarismo judicial sino de una determinada interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.

En efecto, la obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art.1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( art. 117.1 . y 3 CE ; SSTC 55/1987, de 13 de mayo , 24/1990, de 15 de febrero , 22/1994, de 27 de enero ).

Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (Cfr. SSTC 23/1987, de 23 de febrero ; 112/1996, de 24 de junio , 119/1998, de 4 de junio ; 25/2000, de 31 de enero ; 64/2001, de 17 de marzo ; 236/2002, de 9 de diciembre ; y 57/2003, de 24 de marzo )".

El alcance de la necesaria motivación o justificación de la decisión adoptada viene determinada por las circunstancias de cada caso, en la medida que debe dar respuesta a los términos en que se plantea la controversia, y en este caso, fijados los criterios generales que constituyen el presupuesto para enjuiciar la legalidad de los distintos preceptos objeto de impugnación, la Sala de instancia omite el examen de la impugnación relativa a 27 preceptos o incisos controvertidos, de manera que se desconoce la razón por la que se produce la desestimación del recurso respecto de los mismos, que no puede deducirse con la mínima certeza de la simple referencia a los criterios generales establecidos por el Tribunal, dado que se trata de múltiples criterios de distinta naturaleza cuya aplicación ha de justificarse respecto de cada precepto atendiendo a su contenido y alcance.

En consecuencia el motivo debe ser estimado, lo que determina que haya de procederse al examen de la impugnación respecto de los preceptos impugnados, en los términos planteados por la parte recurrente, que, en este caso, viene a concretarse en la formulación del segundo motivo de casación, en el que se particularizan los preceptos sobre los que se proyecta la infracción legal que resulta común a los mismos.

CUARTO

La parte recurrente refiere, como infracción legal común a todos los artículos enumerados, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 , sobre competencias concurrentes en la materia del Estado y de las Corporaciones Locales; la prevalencia en caso de colisión del interés superior que representa la competencia exclusiva estatal ( Ss. 9-3-2011 y 21-2-1994 ); invoca, también, al respecto la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre que aprueba el Reglamento y el Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo, relativo al uso del dominio público radioeléctrico, la Orden de 28 de noviembre de 2008 y la Orden de 11 de enero de 2011 y las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE; concluye de todo ello que no solo nos encontramos ante una competencia configurada como estatal sino que en ejercicio de dicha competencia la propia Administración del Estado ha procurado este régimen de intervención mínima. De manera que no es solo que los Ayuntamientos carezcan de una competencia propia para establecer regulaciones que afecten a la materia de las telecomunicaciones, sino que incluso esa intromisión atacaría frontalmente el principio de intervención mínima que viene auspiciado por la Administración estatal competente. Únicamente si esta intervención encuentra justificación suficiente en la necesaria salvaguarda o compatibilización de una competencia propia, resultará legítimo a los Ayuntamientos incorporar estos elementos de control, pero no así en aquellos casos en que los elementos carezcan de conexidad en la defensa de un interés propio o resulten desproporcionados al fin perseguido.

Partiendo de estas consideraciones generales procede seguidamente a precisar las injerencias o inmisiones que considera improcedentes en relación con los distintos preceptos antes señalados.

Pero antes de entrar al examen de las concretas impugnaciones, conviene hacer referencia al alcance de tales consideraciones generales según la jurisprudencia, que se recoge en múltiples sentencias y que es ilustrativo reproducir. Así, la sentencia de 8 de julio de 2013 (rec. 6089/2011 ) se refiere a la línea jurisprudencial surgida a partir de las SSTS de 22 de Marzo de 2011 , 12 de abril y 14 de Julio de 2011 , sobre la concurrencia competencial en la materia de las telecomunicaciones y señala que:

"Existe ya una nueva línea jurisprudencial que zanja la cuestión y permite solucionar las controversias surgidas así como marcar hacia futuro la actuación de las Administraciones implicadas. Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala 3ª TS de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , y de la de 19 de abril de 2006 ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección."

Por su parte la sentencia de 24 de febrero de 2015 (rec. 695/2013 ) se refiere a dicha doctrina jurisprudencial de manera sintética en los siguientes términos:

"1º El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - lo que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos". Se está así ante un título competencial sectorial.

  1. Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

  2. Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.

  3. La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

  4. Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.

  5. La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

  6. De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.

  7. Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.

  8. Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar."

QUINTO

Desde este planteamiento general de la jurisprudencia han de enjuiciarse las concretas impugnaciones que se refiere la parte recurrente, que las agrupa en atención a las materias homogéneas que regulan, comenzando por los que inciden en las características técnicas o funcionales de las instalaciones de telefonía móvil, incluyendo al respecto el art. 3.1 de la Ordenanza, en cuanto a la exigencia de uso de mejor tecnología, invocando al efecto la doctrina de la sentencia de 6 de marzo de 2012 .

Esta cuestión ha sido ya examinada por esta Sala en otras impugnaciones de semejante contenido, refiriéndose la sentencia antes citada de 24 de febrero de 2015 , a la doctrina establecida en las sentencias de 24 de abril de 2012 , de 31 de mayo , 7 y 12 de junio de 2013 (recursos de casación 1598/2007 , 4398/2011 y 4689/2010 respectivamente), que "sustentan la anulación de la exigencia de la justificación de la mejor tecnología cuando la Ordenanza en cuestión no salva los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia; esa falta de precisión genera incertidumbre, cosa que no ocurriría si la Ordenanza impugnada se funda claramente en la normativa estatal, lo que no es el caso," criterio plenamente aplicable al caso dado el tenor del art. 3.1, según el cual, "las características de los equipos, estaciones base y, en general, cualquiera de las instalaciones previstas en esta ordenanza, deberán responder a la mejor tecnología disponible en cada momento, con el fin de lograr el menor tamaño y complejidad de la instalación y permitir así la máxima reducción del impacto visual, consiguiendo el adecuado mimetismo con el paisaje arquitectónico urbano", por lo que no contiene ninguna remisión a los criterios establecidos por el Estado en el ejercicio de sus competencias. En consecuencia, la impugnación de este precepto ha de estimarse.

Se refiere la parte, seguidamente, a la impugnación del art. 12 de la Ordenanza en cuanto prohíbe expresamente la instalación de antenas en suelos calificados como Unifamiliar Aislada en el PGOU en la modalidad descrita como exenta, considerando la parte que el precepto excluye de manera generalizada toda tipología de instalaciones en la totalidad de una específica clase de suelo y sin que aparezca conectada a una eventual incompatibilidad con la naturaleza de ese suelo o concreta tipología edificatoria de la zona, considerando que estamos ante una restricción arbitraria y manifiestamente desproporcionada.

La cuestión relativa a la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica a la instalación de antenas en el término municipal ha sido examinada por esta Sala en sentencias como la de 13 de diciembre de 2010 (rec. 833/2005 ) y 23 de noviembre de 2010 (rec. 437/2007 ), que se remiten, atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009 (rec. 5583/2007 ):

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Ahora bien, la recurrente plantea algo más. Y es si dicha prohibición, por su intensidad, impide el derecho de las operadoras del sector a prestar el servicio en el término municipal. Para resolverlo, conviene reiterar la matización ya realizada en sentencia de 18 de junio de 2001, rec. 8603/1994 , en línea retomada más modernamente en las de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 , y de 14 de septiembre de 2010 , rec. 5475 / 2005, en el sentido de que, lo que la ley prohíbe, es articular una restricción absoluta del derecho de los operadores a establecer sus instalaciones en el término municipal.

En concreto, hemos aclarado en sentencia de 4 de mayo de 2010 , rec. 4801 / 2006, al discutir sobre la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de Toledo, que "la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29.5, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, que es la posición a que apunta la argumentación de la recurrente. En tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndole de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas.

Hemos de entender, por el contrario, que la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo solo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales. Y no se ha acreditado en el pleito que tal situación se derive de la aplicación de la Ordenanza de la Ciudad Imperial".

Desde estas consideraciones no puede acogerse la impugnación del art. 12 en razón de las alegaciones que formula y que responden a planteamientos carentes de la necesaria acreditación, pues no se justifica que la limitación establecida en la Ordenanza suponga una restricción absoluta del derecho a la prestación del servicio y ni siquiera que resulte afectada de manera desproporcionada, teniendo en cuenta que la limitación territorial no se refiere genéricamente a una clase de suelo sino a una zona delimitada por sus características como es Unifamiliar Aislada en la modalidad descrita como aislada.

Continúa la parte con un tercer grupo de impugnaciones, en razón del establecimiento de exigencias adicionales o requisitos documentales que considera manifiestamente desproporcionados o ajenos al ámbito competencial propio de las Corporaciones Locales, refiriéndose en primer lugar al art. 32.4, entendiendo que va más allá de la exigibilidad de aportación del planeamiento o incluso de la obligación de comunicar los cambios que se produzcan en el mismo, cuando establece la obligación de aportar un plan actualizado cada vez que el Ayuntamiento así lo requiera, exigencia que entiende absolutamente desproporcionada y carente de toda cobertura legal, planteamiento que no puede acogerse, atendiendo a la doctrina de la Sala al respecto, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 22 de febrero de 2011 (rec. 4212/2008 ), cuando señala que "se trata de una cuestión ya resuelta en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo, recurso de casación 4801/2006 , y de 5 de octubre de 2010 , rec. 5973 / 2006, en que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que:

"Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2603/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento."

Se trata de una exigencia relativa a la implantación del servicio, que se justifica por la finalidad de garantizar la protección de los intereses municipales, y en tal sentido resulta igualmente exigible, por las mismas razones y con el mismo objeto, la comunicación de la modificación del Plan al Ayuntamiento y a la inversa, la alteración o modificación de las circunstancias urbanísticas justifican el requerimiento por el Ayuntamiento a la operadora para la presentación de un Plan actualizado, es decir, adecuado a la situación de real de la ordenación municipal. Entendido en tal sentido el art. 32.4, en cuanto no se trata de un requerimiento incondicionado sino de actualización y, por lo tanto, justificado en una modificación de la situación, el precepto debe entenderse amparado en un ejercicio proporcionado de las competencias municipales.

En un segundo bloque se cuestionan las exigencias documentales para la tramitación de la licencia de instalación, en relación con la justificación obligatoria del título de ocupación del suelo con aportación necesaria de originales (art. 33.2 párrafo segundo), justificación de uso de la mejor tecnología (art. 33.2.1.a), inciso final), aportación de certificado suscrito por Técnico comprometiéndose al mantenimiento y desmantelamiento (art. 33.2.1.d), acreditación de tenencia de título habilitante (art.33.2.4) y exigencia de aprobación inicial del proyecto por la Administración del Estado competente en telecomunicaciones (art. 33.2.5), alegando la inexistencia de una norma legal que habilite al Ayuntamiento para supervisar la suficiencia del título que ampare el uso del suelo, extralimitándose en sus competencias e invadiendo competencias estatales, lo que entiende se produce en los demás preceptos impugnados.

La viabilidad de que en las ordenanzas municipales sobre la materia se establezca la sujeción a licencia de las instalaciones del servicio de telecomunicación ha sido confirmada por la jurisprudencia en sentencias como la de 18 de enero de 2011 (rec. 11220/2004 ), que se refiere a la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan someter la instalación de elementos destinados a servir a las telecomunicaciones en su término municipal, a la exigencia de licencia de actividad, con remisión a las sentencias de 4 de mayo de 2010, rec. 4801 / 2006 y 17 de noviembre de 2010 , rec. 2345 / 2005.

Pero la misma Sala ha examinado preceptos de contenido semejante al art. 33.2, párrafo segundo y ha apreciado su ilegalidad, razonando al respecto que: "En primer lugar, concita nuestra atención el artículo 13, primer párrafo, en sus apartados primero y segundo. En ellos se exige la presentación, entre los documentos que son necesarios para la obtención de licencia de actividad, de la "copia del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios del inmueble, en cuanto éste sea el caso, acreditativo del cumplimiento de la normativa aplicable en materia de propiedad horizontal" (apartado primero) y de la "copia del contrato o precontrato establecido entre compañía operadora y propietario del inmueble" (apartado segundo.)

La respuesta que hemos de dar a dicha cuestión, ha de ser similar a la que, en sentencias de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007 , y de 4 de mayo de 2010, rec. 4801/2006 , hemos aplicado a la exigencia, entre otras Ordenanzas municipales con objeto regulador similar, de acreditar con vistas a la obtención de licencia municipal, la conformidad del titular del terreno o finca sobre la que se ubicará la instalación.

En cuanto a aquella previsión, manifestábamos que cercenaba el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada. Sobre este asunto, el art. 46, en relación con el 43, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y, actualmente, el art. 27 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , prevén las condiciones en que los operadores titulares de redes públicas de telecomunicaciones pueden exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada, cuando ello resulte necesario para la instalación de la red, contemplando al efecto dos instrumentos jurídicamente hábiles para la ocupación, la expropiación forzosa y la declaración de servidumbre forzosa de paso de la infraestructura de redes públicas de telecomunicaciones. Teniendo en cuenta tales previsiones legales, exigir a los operadores contar con la conformidad o aquiescencia del titular del terreno, supone tanto como contradecir el carácter imperativo con que -sin perjuicio del adecuado resarcimiento mediante el instituto de la expropiación forzosa- se impone la ocupación al mismo de conformidad con la legislación estatal.

Un juicio semejante deben merecernos las cláusulas contenidas en los apartados 1 y 2 del primer párrafo del art. 13 de la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión de Burjassot, con respecto a la obtención previa de acuerdo de la comunidad de propietarios o de un contrato con el propietario del inmueble. Suponen la introducción de obstáculos al derecho de las operadoras a la ocupación del dominio privado con vistas a la prestación del servicio, y en aplicación de la doctrina de anterior cita, deben ser igualmente anuladas."

La aplicación de dicho criterio lleva a anular el referido art. 33.2.pfo 2º de la Ordenanza impugnada. Y otro tanto sucede con el art. 33.2.1.a), inciso final, pues como ocurre con el art. 3.1 ya examinado, se refiere a la utilización de la mejor tecnología disponible, sin salvar los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia.

Distinta ha de ser la respuesta a las demás impugnaciones, así en lo que atañe al art. 33.2.1.d), no habiéndose impugnado el art. 34 de la Ordenanza, que regula la retirada de instalaciones o de alguno de sus elementos, ha de entenderse justificada la previsión del precepto en cuanto al mantenimiento de la instalación en condiciones de seguridad y desmantelamiento cuando proceda, que afecta al ámbito de competencias y su control municipal. Y en el mismo sentido, no pueden considerarse ajenas al ámbito de competencia municipal el control relativo al hecho material de que se lleve a cabo por quien dispone del título habilitante para ello y según las exigencias o proyecto aprobado por quien tiene competencia al respecto, por lo que tampoco puede prosperar la impugnación de los arts.33.2.4 y 33.2.5.

Finalmente y en tercer lugar se impugnan los arts. 33.6 y 33.7, en relación con lo que la Ordenanza denomina "licencia de utilización", alegando que según la jurisprudencia el ejercicio de competencias municipales de control de actividades clasificadas, requiere la existencia de una normativa concreta que la considere calificada y establezca un régimen concreto de intervención ambiental, sin que sea lícito que el Ayuntamiento establezca estos mecanismos de control " per se ", con invocación de la sentencia de 31 de mayo de 2013 (rec. 1598/2007 ).

Lo primero que se advierte en esta impugnación es la discordancia entre la licencia que se regula en los indicados preceptos, licencia de utilización o de funcionamiento, y la licencia de actividad a que se refiere la parte y la jurisprudencia que invoca en apoyo de sus pretensiones, lo que determina por sí solo la desestimación de la impugnación por falta de fundamento. A ello ha de añadirse que, como indica la sentencia de 18 de noviembre de 2011 (rec. 11220/2004 ), con referencia a la de 10 de enero de 2007 (rec. 4051/2004 ), "es necesario diferenciar entre la potestad normativa del Municipio en materia de telecomunicaciones, y las potestades de policía, que conservaban los Ayuntamientos, de modo tal que podían ejercer un control sobre la actividad, aunque se encontrara regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento fueran peligrosas o amenazaran serlo para la seguridad o la salubridad públicas. Y la abordamos directamente en la sentencia de 3 de abril de 2007, rec. 5193/2004 , en relación con una norma autonómica sobre instalaciones de radiocomunicación en que se atribuían a los Municipios "las funciones de control e inspección sobre las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en el presente Decreto". En aquel caso, dimos por válida la atribución de semejante competencia, pues "El control e inspección de las instalaciones amparadas en dichas licencias tendrá por objeto, lógicamente, verificar si se siguen manteniendo las condiciones bajo las cuales aquéllas (licencias) fueron otorgadas".

En el mismo sentido, no le falta razón al Ayuntamiento recurrido cuando señala que tales preceptos se refieren al control municipal de la utilización de la instalación conforme a la licencia de obras concedida, cuya competencia tiene atribuida el municipio conforme a lo previsto en el Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo.

En consecuencia esta impugnación también debe desestimarse.

Finalmente en un cuarto grupo, relativo a los preceptos que condicionan o afectan la eficacia temporal de las licencias, impugna el art. 31.3 de la Ordenanza en cuanto supedita las licencias municipales a aprobación definitiva por parte del Ministerio y a medición cada tres años, en relación con la Disposición Transitoria Tercera, inciso final y la Disposición Transitoria Cuarta en su frase final.

A este tipo de previsiones se refiere la sentencia de 17 de noviembre de 2010 (rec. 4824/2006 ), si bien en relación con la calificación de las referidas licencias como de carácter precario, señalando que: "a título de acercamiento a la cuestión planteada, hay que recordar que, en relación con el requisito de temporalidad de las licencias y la imposición de su deber de revisión, hemos afirmado genéricamente que "no consideramos desproporcionadas tales medidas en cuanto los Ayuntamientos puedan imponer condiciones a la actividad de los operadores, siempre que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de aquellos" ( sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ).

Y que con mayor concreción hemos abordado el asunto en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004 . Y lo hicimos remitiéndonos expresamente a los argumentos de la Sala de instancia, que quedaron así incorporados a la doctrina de nuestro tribunal, acogiendo la posibilidad de que la normativa sectorial establezca la temporalidad de las licencias, si bien que sometiendo a la Administración otorgante a un fuerte condicionamiento en lo que se refiere a su renovación. Adoptamos en aquel momento la siguiente postura:

"Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento. En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia".

Nada hay, si atendemos al contenido material del discutido art. 14 de la Ordenanza, que nos haga ver que la finalidad de la Ordenanza que ahora nos ocupa sea distinta o que se ponga en entredicho el carácter reglado de la renovación, pues, en realidad, tal renovación aparece vinculada expresamente por el precepto en entredicho a la acreditación del cumplimiento de los niveles de emisión y a la adaptación de las instalaciones a la normativa vigente en el momento de la renovación. Pero, precisamente por ello, ha de corregirse la antinomia que supone calificarlas como licencias en precario, expresión que más bien apela a su posibilidad de libre revocación por la Administración, habiendo producido la lógica confusión en la recurrente de instancia, como es de aventurar pueda producir -en detrimento de la seguridad jurídica- al resto de operadoras que hayan de interpretar la Ordenanza.

Razón por la que, estimando en este punto el recurso contencioso-administrativo planteado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, anulamos la expresión "tendrán carácter precario" incorporada al art. 14, en su inciso inicial. Postura la nuestra que está en línea con la precedentemente seguida en la sentencia de 15 de junio de 2010, rec 3220/2007 , y responde por tanto al propósito de homogeneidad doctrinal."

Criterio que se entiende aplicable al caso, en el que los preceptos impugnados vienen a sujetar la permanencia de la licencia -además de la lógica aprobación definitiva del Ministerio, dado que para su otorgamiento solo se precisa la aprobación inicial del proyecto- al resultado de las mediciones realizadas en un plazo razonable, que no se justifica contrario a la naturaleza de estas licencias ni a la normativa estatal que regula el ejercicio de la actividad, de manera que las previsiones de tales preceptos se entienden amparados en el ámbito de las competencias municipales de control, para que las licencias se ejerciten y desarrollen en las condiciones que fueron otorgadas.

En consecuencia la impugnación de estos preceptos debe desestimarse.

SEXTO

Por todo lo expuesto y estimado el primer motivo de casación, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Equipos de Radiocomunicación, cuya aprobación por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) se publicó con fecha 31 de Agosto de 2012 en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, manteniendo la anulación de los arts. 6.2.e) y 14.3 a que se refiere la sentencia de instancia y añadiendo la anulación de los arts. 3.1, 33.2, párrafo segundo y 33.2.1.a), inciso final, por las razones expuestas en este sentencia, desestimando las demás impugnaciones de la demanda por cuanto no se justifica ni fundamenta por la parte.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el presente recurso de casación n.º 326/2016, interpuesto por la representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España, S.A, contra la sentencia de 7 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en el recurso n.º 767/2012 , que casamos; en su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Equipos de Radiocomunicación, cuya aprobación por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) se publicó con fecha 31 de Agosto de 2012 en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, declaramos la nulidad de los arts. 6.2.e), 14.3, 3.1, 33.2, párrafo segundo y 33.2.1.a), inciso final, desestimando las demás impugnaciones de la demanda; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso

Ines Huerta Garicano Cesar Tolosa Tribiño Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.

1 temas prácticos
  • Ordenanzas municipales de edificación y urbanización
    • España
    • Práctico Urbanismo Ordenación del territorio y urbanismo Planeamiento urbanístico
    • 6 Marzo 2023
    ......ía, Málaga, de 30 de mayo de 2016 y Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso 326/2016 [j 1] ). Ordenanzas municipales ......
5 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 474/2021, 29 de Julio de 2021
    • España
    • 29 Julio 2021
    ...e incluso absolutamente necesario en todo tipo de suelos ". Por lo demás, solo desde la consideración de que, como af‌irma la STS 11 febrero 2019 (rec. 326/2016), con cita de diversos precedentes, nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversale......
  • STSJ Castilla-La Mancha 313/2020, 30 de Diciembre de 2020
    • España
    • 30 Diciembre 2020
    ...Autónomas y Entes Locales en materia de telecomunicaciones. Nos remitimos, por su claridad, a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 155/2019, de fecha 11 de febrero, en cuyo FD 4, dicta: "(...) Partiendo de estas consideraciones generales procede seguidamente a precisar las injerencias o i......
  • STSJ Cataluña 3962/2022, 15 de Noviembre de 2022
    • España
    • 15 Noviembre 2022
    ...de comunicaciones' que con la materia de telecomunicaciones" En el mismo o en parecidos términos, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de febrero de 2019 (rec 326/2016), con citas de las Sentencias de 8 de julio de 2013, 22 de marzo, 12 de abril y 14 de julio de 2011, af‌irma "Existe ......
  • STS 1368/2019, 15 de Octubre de 2019
    • España
    • Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
    • 15 Octubre 2019
    ...sanitarias o de telecomunicación, propias del Estado. En el Fundamento siguiente dejaremos constancia de la reciente STS 155/2019 de 11 de febrero (RC 326/2016, ECLI:ES:TS:2019:453), en la que hemos sintetizado la doctrina de la Sala sobre tales conflictos competenciales, con la advertencia......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR