SAP Málaga 457/2015, 19 de Noviembre de 2015
| Ponente | MANUEL SANCHEZ AGUILAR |
| ECLI | ES:APMA:2015:2700 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 457/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
Procedimiento Abreviado n° 3/15
Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga
SENTENCIA Nº 457 / 2015
* Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Zubierta
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
D. Manuel Sánchez Aguilar
*****************************************
En la Ciudad de Málaga, a 19/11/2015
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº de Málaga, seguidos contra Pedro Enrique nacido el NUM000 de 1942 con DN I NUM001 de profesión jubilado representado en las actuaciones por la procuradora Maria de los Angeles Bejarano López y defendida por el Letrado Sra María Luisa Gutiérrez Santos; y contra Antonia nacida el NUM002 de 1944 con DNI NUM003 representada en las actuaciones por la procuradora Mónica Hernández Cano y defendida por el Letrado Sra. Aurora Morazo Gómez, ambos en situación de libertad provisional.
Ha sido parte Esther que actuó como acusación particular representada por el procurador Sr Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el letrado Sr Javier Granizo Zafrilla y el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella,practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 14 de julio 2015.
En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito estafa del artículo 248, 249 y 250.5 del Código Penal (250,7 en la redacción vigente en la fecha de comisión del hecho anterior a la reforma operada en el año 2010) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidiendo la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros. Ejercitó acción civil para la indemnización del perjudicado por importe de 90.734,99 euros.
Considero en estas conclusiones definitivas que son autores ambos acusados, y de forma alternativa, para el caso de pronunciamiento absolutorio para Antonia, la considera responsable a título lucrativo de la reparación del daño.
La misma acusación por delito de estafa formula la acusación particular pidiendo la pena de 5 años de prisión y multa de diez meses a razón de doce euros/día. Considera a Pedro Enrique como autor y a Antonia como cómplice.
De forma alternativa respecto a la acusada calificó los hechos como delito de blanqueo de capitales del artículo 301.
Alternativamente calificó los hechos como delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia del artículo 22.8 del Código Penal . Ejercitó la acción civil por importe de 135.008,77 euros.
Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien la defensa de Antonia planteó la concurrencia la atenuante de dilaciones indebidas.
- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS.
De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
Pedro Enrique nacido el NUM000 de 1942 con DN I NUM001 gestionaba por encargo de Esther, que residía fuera de España, el alquiler de la casa propiedad de esta, situada en la localidad de Arroyo de la Miel, piso NUM004 del EDIFICIO000 (finca registral NUM005 ). En esta fecha Pedro Enrique estaba casado con Begoña .
En el año 2008 Esther encomendó a Pedro Enrique la venta de la casa. A tal efecto Esther otorgó a Pedro Enrique, por indicación de este, un poder notarial en el que se le concedían amplias facultades para vender e hipotecar, entre otras, la vivienda, siéndole leído en la Notaria el contenido del poder, antes de proceder a su firma.
En lugar de realizar gestiones para la ejecución del encargo recibido, Pedro Enrique utilizó el poder para hipotecar la vivienda de Esther en garantía de préstamo concedido por Bankinter. La hipoteca se constituye mediante escritura pública otorgada el 27 de marzo de 2008 recibiendo Pedro Enrique de la entidad bancaria la cantidad de 92.000 euros, cantidad que Pedro Enrique ingreso en varias cuentas controladas por él. Así el 31 de marzo de 2011 transfirió 20.000 euros a una cuenta bancaria a nombre de su esposa Antonia, el 31 de marzo y 1 de abril, 20.000 y 7.000 euros a una cuenta de eurobroker Sc sociedad participada por Pedro Enrique y su esposa Antonia . Pedro Enrique hizo frente al pago de las tres primeras cuotas del préstamo hipotecario por importe de 421,67 euros cada una. La operación se realizó sin conocimiento de Esther a la que no se dio cuenta posterior ni se puso a su disposición cantidad alguna del dinero recibido en concepto de préstamo.
Ambas partes acusadoras califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249.1 del Código Penal y alternativamente como un delito de apropiación indebida. Los delitos de estafa y de apropiación indebida son heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.
Es un hecho admitido por todos los implicados que Esther otorgó poder al acusado. Sostiene Pedro Enrique que el otorgamiento del poder estaba conectado a un proyecto de inversión en promoción inmobiliaria que pretendía ejecutar en Villanueva del Rosa, para lo que pidió un préstamo hipotecario. Explica que era mas sencillo vender la casa con una hipoteca para permitir la subrogación del comprador en la vivienda. Al no venderse la vivienda, el importe del préstamo lo invirtió en las compras de las parcelas con el conocimiento de Esther . Declara que mientras pudo pago el importe de las cuotas. No le hizo liquidación de la operación frente a Esther porque no pudo recuperar el importe de la inversión. Añade que se le explicó en Ingles el contenido del poder sin reconocer como de su puño y letra el documento que se exhibió en el curso de su interrogatorio. Admite que ingresado el importe del préstamo el 17 de marzo de 2008 lo extrae el mismo día para comprar las parcelas en las que pretendía construir. Reconoce que lo puede ingresar en las cuentas que obran a los folios 79 y s.s. y 164 y s.s. y que su esposa estaba facultada en todas estas cuentas. Sin embargo la exculpa y expone que ni hablaba inglés ni sabía nada de sus gestiones. Preguntado por la transferencia que hace a su mujer de 20.000 euros, contesta que no hay ninguna razón mas allá de la operatividad que el seguía y que su esposa hacía lo que el le decía. Reconoce como cierto que Antonia es titular del 90% de eurobroker sociedad civil y que están casados en régimen de separación de bienes.
Interrogada la querellante, Esther, ratifica sus declaraciones anteriores en la causa y viene a sostener que al necesitar vender la casa de España le encargó al acusado la gestión de la venta del inmueble, pero niega categóricamente que le diera autorización para hipotecar la casa de España. El encargo vino justificado por ser el acusado la persona que gestionaba el alquiler de la vivienda. Afirma que el acusado le pidió un poder para poder vender la casa y el documento de identidad, lo que así accedió sin que nadie le tradujera o explicara lo que decía el poder porque estaba redactado en castellano. Niega que la persona que acompañó al acusado le hiciera traducción alguna del documento que contenía el poder.
Preguntada por la intervención de la acusada en la operación responde que Antonia sabía que quería vender la casa y la había acompañado tres o cuatro veces cuando venía a España, en la oficina, en el banco etc.. Afirma que el acusado le pidió que le mandara desde su país documentos que acreditaran su solvencia para poder llevar a cabo la venta, puesto que tenía varias propiedades.
Expuestas las posiciones de ambos implicados resulta sumamente difícil entender acreditado tanto el engañó previo al otorgamiento del poder como la apreciación de un engaño relevante.
En orden a la primera cuestión no se han aportado datos periféricos a la conducta del acusado que permitan afirmar sin ningún género de duda que el Sr Pedro Enrique albergara en su mente la idea de engañar a la Sra. Esther cuando aceptó el encargo de vender el piso propiedad de esta.. Las circunstancias que rodearon al acto de apoderamiento y al contenido del poder no son concluyentes. Aunque la Sra. Esther sostiene que no se le leyó el contenido del poder y por ello no tuco conocimiento de las facultades que otorgaba, el acusado niega la realidad del aserto y la testigo, Sra. Eloisa, empleada del acusado, declara que por su conocimiento del idioma ingles, acudió a la notaría en el día y hora fijados para el otorgamiento. Sostiene que ella misma le tradujo al ingles el contenido del documento antes de pasar al despacho del Notario.
Realmente solo se justifica la presencia de la empleada en la notaria por su dominio del ingles a los efectos de hacer de interprete. Que le fueron leídas a Esther el contenido del poder viene además corroborado por la propia escritura de apoderamiento pues por el Notario se hace constar en ella que el documento en cuestión ha...
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