STSJ Comunidad de Madrid 442/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2015:12394 |
| Número de Recurso | 33/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 442/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2015/0001146
Recurso nº 33/2015
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente : Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (FENEBUS)
Representante: Procurador Dña. Mercedes Caro Bonilla
Parte demandada: Ministerio de Fomento
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 442
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 29 de Octubre de 2015.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 33/2015 interpuesto por la representación procesal de la Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (FENEBUS), contra la resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento de 17 de diciembre de 2014, de la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que ha de regir para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros entre Jaén y Benidorm (Alicante); habiendo sido parte demandada el Ministerio de Fomento, representado por el Abogado del Estado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Octubre de 2015.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de la Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (FENEBUS) impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento de 17 de diciembre de 2014 (publicado en el BOE del día 19 de diciembre) de la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que ha de regir para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros entre Jaén y Benidorm (Alicante) (expediente AC -CON- 08/2014).
Pretende el recurrente se revoque la resolución impugnada, alegando, en síntesis, que un simple examen del pliego regulador del concurso nos muestra que el servicio público licitado contiene tráficos cuya titularidad y competencia exclusiva corresponde a las Comunidades Autónomas de Andalucía y Murcia, conformes a los preceptos de la Constitución ( artículos 149.1.21 y 148.1.5 de la CE ) y los respectivos Estatutos de Autonomías ( artículo 64 de la LO 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y artículo 10 de la Lo 4/1982, de 9 de junio, del Estatuto de Autonomía para la región de Murcia). Por otro lado, solicita se revoque la resolución impugnada por haber prescindido totalmente del procedimiento legal establecido al efecto en la normativa sectorial de aplicación ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), toda vez que los artículos 70.1 LOTT y 61.2, 62,1, 63 y 68,2 del ROTT establecen como trámites preceptivos previos, la redacción de un proyecto de prestación de los servicios y apertura de un periodo de información pública y el artículo 95.2 del ROTT solo exime de dichos trámites cuando concurran conjuntamente los dos requisitos siguientes: Que no se introduzcan modificaciones significativas en relación con los tráficos o el itinerario de la concesión extinta y que el pliego de condiciones se ajuste básicamente al título concesional extinguido. Afirma que comparando el pliego de bases que se impugna y la concesión extinguida resulta que existen modificaciones significativas con relación a los tráficos o al itinerario, siendo, además, el resto de las condiciones totalmente diferentes. Por tanto, nos encontramos ante un servicio radicalmente distinto del que venía prestándose, por lo que la Administración ha incumplido la obligatoriedad de sometimiento a los trámites previstos en los preceptos antes mencionados. Añade que la Administración no ha definido ni en el pliego ni en documento alguno "las modalidades de distribución de los costes derivados de la prestación de servicios", lo que es preceptivo conforme al artículo 4.1.c) del Reglamento de la UE 1370/2007, constituyendo, además, un elemento básico para que las empresas licitadoras puedan confeccionar debidamente su oferta.
Continúa diciendo que, el Pliego impugnado adolece de dos clases de inadecuaciones a derecho: Por un lado, solo considera personal estrictamente necesario para prestar el servicio a la categoría de conductor, y, por otro lado, solo admite como personal con derecho a subrogación al personal con esa categoría y en el número que se explicita, independientemente de que el personal con ese derecho pertenezcan a otras categorías y en un número superior al fijado en el pliego. Con ello lo que se hace es impedir la subrogación del personal que con arreglo a la normativa laboral tiene derecho. Concluye que, en todo caso, el anexo VII ha de recoger, conforme al artículo 73 de la LOTT la relación de personal mínimo más el de aquel que tenga derecho a la subrogación, lo que no hace el Pliego, ya que para un servicio de la clase que nos ocupa, no solo precisa de personal conductor, sino también de personal mínimo para la gestión del tráfico, para la gestión comercial, taquilleros en las estaciones etc. Por otro lado, respecto al personal conductor, el número fijado en el pliego (4) es claramente inferior al que con carácter de mínimo se precisa para realizar el servicio, teniendo en cuenta el número de expediciones y su calendario.
Alega, por otro lado, que el pliego (cláusula 1.11) obliga al sometimiento a las Juntas Arbítrales de transporte en relación con cualquier controversia que pueda suscitarse con los usuarios del servicio en el cumplimiento del contrato de transporte y que ello excede de la regulación legal (artículos 73.2 y 38.1 de la LOTT y 68.3.8 y 69.1 del ROTT) que solo obliga al sometimiento a las Juntas Arbítrales cuando la cuantía de la controversia sea mayor de 15.000 euros. Además esta prescripción del Pliego, como requisito " sine que non " para poder licitar, no es conforme a derecho, como tiene declarado el TC en sentencias 174/95, 75/96 y 325/2006, en el sentido de que no puede constituir una condición para licitar ni tampoco ser objeto de valoración de la oferta. Añade que el Pliego omite toda referencia a las instalaciones mínimas para la prestación del servicio (artículo 73.2 de la LOTT y 68.3 de ROTT) y tampoco concreta las obligaciones contractuales calificadas como esenciales; calificación que es obligatoria que haga todos los pliegos reguladores de esta clase de concurso (artículo 223 del TRLCSP).
Finalmente, en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica y profesional señala que el artículo 78 del TRLCSP dispone que podrá acreditarse, por uno o varios de los medios que establece, a elección del órgano de contratación, mientras que el pliego, en contradicción con dicho precepto, exige la presentación de todos los documentos que relaciona, disponiendo una serie de modos de acreditación que omite la práctica totalidad de los previstos en la norma, constituyendo una autentica " barrera de entrada", lo que obliga a la anulación del Anexo V a los efectos de que puedan licitar cuantas empresas estén en condiciones de acreditar la solvencia técnica, conforme a la legislación vigente. Continua diciendo que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por resolución nº 65 de 20 de enero de 2015 declaró la nulidad de dicha cláusula del Pliego regulador del concurso para la adjudicación del servicio público regular del transporte de viajero por carretera Badajoz- Sevilla y que el propio Ministerio de Fomento, mediante resolución de 30 de enero de 2015 modificó el contenido de la misma cláusula del Pliego que nos ocupa admitiendo que los licitadores puedan acreditar su solvencia a través de cualquier otra certificación o documento de prueba equivalente. Pero dicha rectificación tampoco se ajusta al artículo 78 del TRLCSP, ya que la admisión de cualquier otra certificación o documento de prueba equivalente se refiere a las exigencias de las certificaciones (punto V del anexo V del Pliego), pero no a las demás exigencias que dicha cláusula del Pliego previene. Añade que la resolución de 30 de enero de 2015 otorgó un nuevo plazo de presentación de ofertas, que se publicó en el BOE, pero no lo hizo en el DOUE.
La Administración demandada plantea, en primer término, la inadmisión del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, alegando que el recurso se ha interpuesto por una persona jurídica, en concreto por una Federación, sin que se haya aportado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que las normas o estatutos exigen para entablar acciones, entre ellos, el documento acreditativo de que el órgano competente de la persona jurídica ha adoptado el acuerdo de accionar con arreglo a...
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