STSJ Canarias 66/2015, 20 de Abril de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2462 |
| Número de Recurso | 45/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 66/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2015.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 45/2012, interpuesto por URENA MOUNTAIN, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. JESUS QUEVEDO GONZALVEZ y dirigido por el Abogado D. DAVID JULIO SANCHEZ LANUZA, contra la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES Y POLÍTICA TERRITORIAL, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÒNOMA, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso la Orden nº 16, de 20 de enero de 2012, del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial por la que se desestima la solicitud de aplicación del art. 17.1 de la Ley 6/09, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Turismo, respecto de la parcela 139 del Plan de Ordenación Urbana de Montaña Roja, en Playa Blanca, en Yaiza, Lanzarote.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se declare su derecho a acogerse al mencionado precepto.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que, concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo el pasado día 17 de enero de 2014. Traído finalmente a deliberación y habiendo mostrado la Magistrada ponente, Ilma. Sra. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL, su discrepancia con la mayoría y por acuerdo de 22 de diciembre de 2014 se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó en indeterminada.
El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la mencionada Orden y por ello contra la desestimación de la solicitud de indemnización por derechos edificatorios presentada el 18 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, en virtud de la opción ejercitada al amparo del articulo 17 de la Ley canaria 6/2009, en relación con la parcela 139 del Plan de Ordenación de "Montaña Roja", TM de Yaiza.
Como hemos expuesto en casos similares, el planteamiento inicial que debemos resolver y que constituye el primero de los expuestos en la demanda, es la posible existencia de de silencio administrativo positivo, por cuanto en una pluralidad de anteriores sentencias, --- entre las primeras, Sentencias de 4 de noviembre de 2011, procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 y las posteriores como la de 30 de noviembre 2012 recurso 16/2011 ---, hemos estimado parcialmente recursos similares en su contenido al presente, en base a la existencia de un acto administrativo producido por silencio administrativo conclusión a la que llegábamos siguiendo el razonamiento que en extenso expondremos.
Debemos previamente aclarar, ante las alegaciones que ha realizado la Abogada de la Administración, cual es el contenido de tal estimación parcial.
Sostiene tal representación, que en el procedimiento de que se trata, esto es el regulado en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, el sentido del silencio es negativo y ello en atención a identificarlo como alguno de los procedimientos que alternativamente identifica en seis teorías cual son 1) que se trata de trasferencia al solicitante de facultades relativas al dominio o servicio publico, 2) que es un negocio contractual, 3) que es derecho de petición, 4) que es responsabilidad patrimonial,
5) que es aprobación de los planes generales y 6) que supone adquisición de facultades "contra legem" o contra el planeamiento.
En las sentencias a que antes nos referimos, llegamos a la conclusión de que en el precepto de la Ley canaria de cuya aplicación se trata, existía una pluralidad de procedimientos en la forma que con más detenimiento queda reflejado en los posteriores fundamentos. Llegamos a la conclusión de que existía silencio positivo en el primero de ellos, que consistía en el ejercicio de la opción por los titulares de los suelos a que se refiere la Ley y que identificamos como un procedimiento facultativo e "iniciado a solicitud del interesado", procedimiento innominado y propio de la Ley territorial.
Por el contrario los ulteriores procedimientos de modificación del planeamiento, el reconocimiento en su caso de la indemnización, y/o expropiación forzosa, son procedimientos iniciados de oficio y por ello no rige la regla del silencio positivo.
Pues bien, las alternativas a que se refiere la representación de la Administración autónoma, no pueden identificarse con aquel procedimiento que desencadena la opción de los particulares y si, en todo caso con alguno de los procedimientos subsiguientes que como decimos, se inician de oficio y de los que no puede afirmarse que exista tal posibilidad de silencio positivo artº 43 1 Ley 30/92 PAC.
Los fundamentos contenidos en las sentencias a que nos referimos en cuanto resultan ahora pertinentes son los siguientes:
IDENTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
Como decimos, en el seno de este proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo y, en todo proceso, puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, y también es necesario determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cual es el contenido preciso del mismo. Para ello, en primer lugar debemos identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que, como veremos, es particularmente compleja habida cuenta los errores, carencias y contradicciones del texto legal.
El literal del precepto es el siguiente:
Artículo 17. Alternativas a los aprovechamientos urbanísticos de uso turístico.
Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:
1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, a cargo de la Administración autonómica. El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco años. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.
2) En cualquier momento del plazo de vigencia de la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas, por la sustitución de la edificación alojativa por otras destinadas a parques temáticos, actividades culturales, de ocio, de espectáculos, comerciales, deportivas, de restauración u otras similares. En estos supuestos, cuando el nuevo proyecto precise modificación del planeamiento, esta podrá ser acordada por el Gobierno, en los términos y con los requisitos previstos en el artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .
3) En cualquier momento del plazo de vigencia de sus aprovechamientos urbanísticos de uso total o parcialmente turístico, por el traslado y la recategorización de los...
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