STSJ Comunidad Valenciana 327/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSEP OCHOA MONZO |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:2035 |
| Número de Recurso | 2070/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 327/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
327/2009
TSJCV
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
AP 1/2070/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A N º 327
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
Magistrados
Dña. María José Alonso Más
D. Josep Ochoa Monzó
En la ciudad de Valencia, a 31 de marzo de 2009.
Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1/2070/2007, interpuesto por Dº Onofre MARMANEU LAGUIA en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A. "Auto 309/07 de fecha 5 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia en la PSM cautelar dimanante del PO 348/2007". Siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE GANDIA, defendido por Dª Enma RAMÓN BAUTISTA. Y siendo ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.
Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la Administración demandada como parte apelada.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni, solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Se señala la votación y fallo para el día 30 de marzo de 2009, teniendo así lugar.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
En el presente proceso la parte demandante interpone recurso de apelación contra "el auto de fecha 05.07.2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administartivo nº 1 de Valencia, en la pieza de medidas cautelares dimante del PO 348/2007. El auto recurrido no dio lugar a la suspensión del acto administrativo consistente en la orden de "precinto y posterior desmantelamiento de la antela de telefonía móvil emplazada en el C/ del Mig, 66, de Beniopa, Gandia", en la que consta como interesado VODAFONE ESPAÑA.
El auto apelado no hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica del apelante. En efecto, la resolución de fecha 27.03.2007 del Ayuntamiento de Gandía no es una denegación o un acto denegatorio, como refiere el Fundamento de Derecho Segundo del auto apelado. Se trata de desestimar una impugnación de una medida decretada por la Administración consistente en el "precinto y posterior desmantelamiento de la antela de telefonía móvil emplazada en el C/ del Mig, 66, de Beniopa, Gandia", en la que consta como interesado VODAFONE ESPAÑA. Y en ese mismo acto se emplazaba a la empresa a ese desmantelamiento voluntario con la advertencia de una posible ejecución subsidiaria, lo que fue recurrido en vía administrativa por el interesado y desestimado por la Administración. Por ello, quizás es esta denegación la que toma como base el juzgador a quo para argumentar la no procedencia de "suspensión de actos denegatorios", pero el acto recurrido era o imponía una obligación de hacer y no era un acto denegatorio de un permiso o una autorización.
En efecto, como hace tiempo dijera el TS (Auto de 10 de abril y 18 de octubre de 1996 ), un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una resolución que deniega derechos -licencias, permisos, concesiones u autorizaciones- produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal, extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar. Entre otras, la STS de 13 de marzo de 2008, dirá que:
Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.
La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998, sentencia de 25 de febrero de 2002 y sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).
Y es cierto que el art. 129.1 LJCA permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", como corresponde a la derivación propia del derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 CE, y no parece que excluya, evidentemente, medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en STSJCV 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007. El supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo y la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros Auto TS de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales", o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA. Por ello, la adopción de una medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, el fumus bonis iuris. En esos casos, y previa valoración circunstanciada de todos los interese en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legítima al recurso (art. 130.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa -LJCA-).
Pero no estamos ante un acto denegatorio o de contenido negativo, sino ante una orden de desmantelamiento de una instalación de telefonía móvil, es decir, ante una obligación de hacer cuya suspensión se pedía y el juzgador a quo no entendido pertinente por equipararla a un acto de contenido negativo, entre otros extremos.
Señalado lo anterior, y no estando ante la hipótesis de un acto de contenido negativo, procede entrar ya sobre el fondo de la medida de suspensión que se ventila en esta apelación; medida que no otorgó el auto apelado ahora. Pero procede, en cambio, estimar la presente apelación y revocar y dejar sin efecto dicho auto, procediendo a la suspensión del acto administrativo del Ayuntamiento de Gandía.
En efecto, el juzgador a quo por exigencia de los artículos 129 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (L...
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