STS, 3 de Noviembre de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó con fecha seis de junio de dos mil trece, sentencia en el recurso 615/10 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"PRIMERO.- Desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por las defensas de las administraciones recurridas.

SEGUNDO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de CAPITAL SUELO, S.L.

TERCERO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso. (...)".

Notificada dicha sentencia, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de dieciséis de julio siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurridas, la Junta de Andalucía, a través de la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos, y el Procurador Sr. Ortega Fuentes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella. Como recurrente, la Procuradora Sra. Llorens Pardo se personó en nombre y representación de Capital Suelo, S.L. y presentó escrito de interposición de recurso de casación, haciendo valer seis motivos, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción : El primero, por arbitraria valoración de la prueba pericial respecto de la clasificación de los terrenos como "suelo urbano no consolidado" ( art. 348 LEC , 54 LOPJ y 9.3 CE ), expresión que utiliza el Perito judicial sin argumentar ni especificar los motivos para tal afirmación y sorprendiendo que la sentencia de instancia no acierte a tener en cuenta el resto de los informes acompañados como documentos con el escrito de demanda. El segundo motivo aduce, textualmente, inadecuado control de la potestad planificadora discrecional, ius variandi, ( art. 106 CE ), al infringir los principios generales del derecho relativos al de los hechos determinantes e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 y 103 CE ) y doctrina legal que los desarrolla, provocando desviación de poder ( art. 70.2 LJCA y 63.1 Ley 30/92 ) al clasificar los terrenos como "suelo urbano no consolidado", pues tal calificación se aparta de una realidad física anterior, acreditada pericial, documentalmente y con las características propias para el servicio de una edificación destinada a Cuartel de Carabineros, posteriormente Cuartel de la Guardia Civil, desde finales del siglo XIX ... El tercer motivo alega vulneración de los artículos 12.3 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento y jurisprudencia, sobre el "carácter reglado" del suelo urbano consolidado, al entender que los terrenos de la parte recurrente cuentan con las dotaciones necesarias requeridas por la legislación urbanística para tener la consideración de suelo urbano consolidado. Insiste, en el cuarto motivo, en el inadecuado control de la discrecionalidad de la potestad planificadora, en cuanto a la calificación de la vivienda existente en los terrenos como "parque fluvial", mencionando los artículos 9.3 , 103 CE y art. 3 Ley 3/92 , entendiendo que existe vulneración del principio de proporcionalidad. y desviación de poder ( art. 70.2 LJCA ). En el quinto motivo se denuncia infracción del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) en relación con el general de equidistribución de beneficios y cargas urbanísticas en las unidades de actuación, así como del artículo 36 del Reglamento de Gestión Urbanística y la jurisprudencia que lo desarrolla. Acaba, en el sexto motivo, mencionando que la Sentencia recurrida infringe lo preceptuado en la Ley de Costas pues "los terrenos clasificados como suelo urbano , a la entrada en vigor de la citada ley, están sujetos a una servidumbre de protección de una anchura de 20 metros y (...) esta Disposición transitoria respeta las construcciones que pudieran existir, con anterioridad, en la franja de "servidumbre de protección" (sic).

Admitido a trámite el recurso, por resolución de nueve de enero de dos mil catorce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado para oposición a las recurridas.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella formuló oposición alegando, en cuanto al primero de los motivos, que " la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia es un asunto "extra muros" del recurso de casación "; y, con respecto a los siguientes, los analiza conjuntamente ya que, en definitiva, cuestionan la legalidad de la clasificación de los terrenos de la recurrente cuando, según jurisprudencia, a la hora de clasificar el suelo la Administración podrá tener en cuenta si el desarrollo del mismo ha sido realizado atendiendo a la normativa urbanística o por el contrario deviene de un proceso contrario a la Ley, para acabar solicitando la inadmisión del sexto motivo ya que, textualmente, los preceptos citados como infringidos no fueron oportunamente invocados en la instancia ni han sido considerados por la Sala a la hora de dictar Sentencia .

Por su parte, la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía, entiende que han de ser rechazados todos los motivos esgrimidos de contrario porque la parte recurrente pretende una nueva valoración de la pericial (que avala el contenido de la de la Memoria de Ordenación en cuanto a la clasificación de los terrenos) cuando la sentencia es clara respecto a esta cuestión; Matiza que el precepto determinante del fallo es el artículo 45 de la LOU Andalucía, un precepto de carácter autonómico y " el recurso de casación no se puede basar en la infracción de tales normas autonómicas "; considera que la resolución recurrida es respetuosa con la jurisprudencia o los principios que se invocan, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y equidistribución de cargas; y finaliza expresando que encuentra improcedente la cita a la Ley 22/88 de Costas "habida cuenta que en modo alguno puede considerarse dicha norma determinante del fallo ni puede invocarse como base para cuestionar las determinaciones del PGOU que contaban con suficiente motivación y cobertura legal".

Tras los trámites procesales oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento; Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día veinticuatro de marzo de dos mil quince, continuándose la deliberación en sucesivas sesiones -dato este puesto en conocimiento de las partes mediante la notificación de la oportuna providencia- hasta la celebrada el veintisiete de octubre siguiente, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo de Málaga de 6 de junio de 2013 , por la que se desestima el recurso dirigido frente a la Orden de 25 febrero 2010 de del Sr. Consejero de Urbanismo de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, en su totalidad o en lo relativo al antiguo sector URP-AN-9 "Arroyo las Cañas", actualmente conformado, según el suplico de la demanda, por las áreas ARG-NA-6 "Arroyo las Cañas", ARI-NA-5 "Rodeo Alto" y ARI-NA-6 "Caramel".

La parte actora comenzaba describiendo la realidad física preexistente de las fincas que han motivado el presente recurso, para concluir que se trata de una "finca unitaria", destinada a "vivienda unifamiliar", que desde hace años cumple todos los requisitos necesarios para su configuración como "suelo urbano", integrando un conjunto arquitectónico.

Se aclara que el PGOU de 1986 integró la finca en el sector SUP-AN-9 "Arroyo de las Cañas", es decir, en un suelo urbanizable programado cuyo Plan Parcial fue definitivamente aprobado, y en él se calificaba el espacio ocupado por la "Casa Cuartel" reformada, como "zona verde privada con edificación consolidada".

A pesar de la aprobación definitiva de las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación, el 11 de febrero de 1992, ésta no se constituyó nunca al iniciarse, por algunos propietarios, promociones irregulares basadas en convenios y licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Marbella.

Así pues, el sector se desarrolló en base a "convenios urbanísticos", cuya ejecución hizo que poco a poco, el sector se fuera urbanizando, construyéndose las infraestructuras y servicios necesarios que completaron a las ya existentes en la parcela litigiosa y en los sectores colindantes al Este y al Oeste.

Consecuentemente, alega el demandante, los terrenos parten de una propiedad que es urbana desde hace más de un siglo, y estaba incluida en un sector de "suelo urbanizable programado", según el PGOU de 1986, cuyo desarrollo y ejecución se produjo de manera irregular, permitiéndose excesos e ilegalidades verdaderamente inconcebibles.

Tras analizar los servicios urbanísticos y las características de la parcela, afirma que " Es, pues, indiscutible, que nos encontramos ante un "solar" ubicado en un núcleo de población, dotado de todos los servicios legalmente exigióles para disfrutar de tal condición y en el que se integran diferentes parcelas o fincas entre las que se encuentra la de mi mandante, "CAPITAL SUELO, S.L. "

Concluyendo que: " 1º.- No se ha respetado la realidad física preexistente en la que se puede apreciar la existencia de una "finca unitaria" integrada por diferentes parcelas, en la principal de las cuales se encuentra una vivienda unifamiliar consolidada, antiguo Cuartel de los Carabineros y de la Guardia Civil desde finales del Siglo XIX, provista de todos los requisitos necesarios para ser considerada como "solar", es decir, "suelo urbano".

2. -El "equipo redactor", desde un primer momento (aprobación inicial), decidió ignorar y no respetar la calificación dada por el PPO definitivamente aprobado ni el convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos suscritos entre las entonces propietarias de los terrenos ("El Herrojo Club, S.A. y Sr. Julián ) y el Ayuntamiento, el 16 de mayo de 1997, sin razón ni justificación alguna al respecto.

3. - Se perpetra la arbitrariedad -irracional, incongruente e ilógica- de calificar una antiquísima y valiosísima edificación como "zona verde pública 1 ("parque fluvial") con la sola explicación de permeabilizar y darle acceso al mar, cuando tal previsión venía ya contemplada por el PGOU de 1986 a través de un sistema general colindante con el Arroyo de las Cañas que se acordó modificar -en el convenio- por un vial de acceso que se ejecutó.

4. - No se ha tenido en cuenta, en absoluto, el importantísimo valor económico de la construcción residencial consolidada, cuya compensación en una reducida unidad de ejecución (ARI-NA-6) es inviable urbanística y económicamente, sin perjuicio de la pérdida histórica y arquitectónica que la demolición de dicha residencia supondría.

Con independencia de que un "solar" no puede ser incluido en una unidad de actuación" (previstas, exclusivamente, para "suelo urbanizable" o "urbano no consolidado") la única posibilidad que tendría el Ayuntamiento de Marbella para convertir la residencia afectada en "parque fluvial" sería la iniciación de un expediente expropiatorio, desproporcionado, irracional y antieconómico. "

Los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente en la instancia, son los siguientes:

1) Nulidad radical de la revisión del PGOU al haberse vulnerado el reparto de competencias entre administraciones publicas en la materia: el PGOU de Marbella ha sido elaborado, desde sus inicios, por la junta de Andalucía, actuando el ayuntamiento de Marbella como mero espectador de las decisiones de la comunidad autónoma.

2) Inadecuada clasificación del "suelo urbano" como "no consolidado". incorrecta delimitación de la unidad de actuación (ARI- NA-6 "Caracuel")

3) Carácter urbano de los terrenos como límite a la actuación del planificador.

4) Irrazonable utilización del "ius variandi" por la administración en relación con la calificación de los terrenos. Infracción art. 9 LOUA.

La Administración sostuvo en la instancia los terrenos propiedad de la recurrente se clasificaban como suelo urbanizable programado (URP-AN-9 Arroyo de las Cañas) y que la Revisión los califica como Parque Fluvial (PF- 5.2) y los incluye dentro del ARI-NA-6.

Posteriormente aclara que , en aplicación de lo dispuesto en el articulo 42.2.B de la LOUA, para el Plan General de Ordenación de Marbella, tienen la categoría de suelo urbano no consolidado, los terrenos que el Plan adscribe a la clase de suelo urbano en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Por carecer de urbanización consolidada, al encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:

   1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos. Sería el caso de los ámbitos de los vacíos urbanos que se reconocen como sectores de ordenación en suelo urbano no consolidado (SUO).

   2. No contar la urbanización existente, a nivel de servicios, infraestructuras y dotaciones, con la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir. Son las áreas de reforma interior confines de normalización (ARI-n) de este Plan, y que pretenden completar el nivel de urbanización y dotar de los equipamientos precisos en áreas semiconsolidadas por la edificación.

   3. Precisar la urbanización existente de una renovación sustancial a través de una actuación integrada de reforma interior dirigida a revertir la obsolescencia del área urbana con el establecimiento de una nueva ordenación en el que se garanticen los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas en proporción adecuada a los nuevos usos e intensidades propuestos. Son las áreas de reforma interior confines de revitalización de este Plan, que se delimitan en ámbitos con edificación inadecuada por su posición territorial o en desuso (ARI-r).

   4. Precisar la urbanización existente de una mejora que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma, especialmente dirigida al establecimiento de un nivel dotacional adecuado para servir a la edificación existente a fin de posibilitar su normalización urbana. Son las áreas de regularización de este Plan (ARG).

2. Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el presente Plan les atribuye un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente con anterioridad a su entrada en vigor, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes. Son las áreas de incremento de aprovechamientos (AIA) establecidas en este Nuevo Plan General, que se corresponden con parcelas mayoritariamente ya edificadas en contra de las previsiones del Plan General anterior, y que ahora pueden quedar integradas en el nuevo modelo territorial y siempre condicionado a la mejora del nivel dotacional del área. También es el caso de las parcelas identificadas como Ordenación de Mantenimiento (OM) si bien en estos casos se trata del reconocimiento de un exceso de aprovechamiento de menor consideración, pero que debe ser identificado afín de evitar enriquecimientos injustos y proceder a recuperar la participación de la comunidad en las plusvalías generadas en estos casos.

   Por tanto, y en aplicación de lo dispuesto en el articulo 42.2.B de la LOUA, para el Plan General de Ordenación de Marbella, tienen la categoría de suelo urbano no consolidado, los terrenos que el Plan adscribe a la clase de suelo urbano en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Por carecer de urbanización consolidada, al encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:

   1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos. Sería el caso de los ámbitos de los vacíos urbanos que se reconocen como sectores de ordenación en suelo urbano no consolidado (SUO).

   2. No contar la urbanización existente, a nivel de servicios, infraestructuras y dotaciones, con la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir. Son las áreas de reforma interior confines de normalización (ARI-n) de este Plan, y que pretenden completar el nivel de urbanización y dotar de los equipamientos precisos en áreas semiconsolidadas por la edificación.

   3. Precisar la urbanización existente de una renovación sustancial a través de una actuación integrada de reforma interior dirigida a revertir la obsolescencia del área urbana con el establecimiento de una nueva ordenación en el que se garanticen los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas en proporción adecuada a los nuevos usos e intensidades propuestos. Son las áreas de reforma interior confines de revitalización de este Plan, que se delimitan en ámbitos con edificación inadecuada por su posición territorial o en desuso (ARI-r).

   4. Precisar la urbanización existente de una mejora que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma, especialmente dirigida al establecimiento de un nivel dotacional adecuado para servir a la edificación existente a fin de posibilitar su normalización urbana. Son las áreas de regularización de este Plan (ARG).

2. Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el presente Plan les atribuye un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente con anterioridad a su entrada en vigor, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes. Son las áreas de incremento de aprovechamientos (AIA) establecidas en este Nuevo Plan General, que se corresponden con parcelas mayoritariamente ya edificadas en contra de las previsiones del Plan General anterior, y que ahora pueden quedar integradas en el nuevo modelo territorial y siempre condicionado a la mejora del nivel dotacional del área. También es el caso de las parcelas identificadas como Ordenación de Mantenimiento (OM) si bien en estos casos se trata del reconocimiento de un exceso de aprovechamiento de menor consideración, pero que debe ser identificado afín de evitar enriquecimientos injustos y proceder a recuperar la participación de la comunidad en las plusvalías generadas en estos casos.

Dentro del suelo urbano no consolidado se diferencian diferentes tipologías, siendo las Áreas de Reforma Interior (ARI) aquellas en las que para su ejecución sistemática, se diferencian entre aquellas que suponen una decisión de renovación de una zona con signos de obsolescencia, de aquellas otras que tienen fines principalmente vinculados al objetivo de la normalización urbanística por encontrarse en parte ya edificadas.

En la página 460 de la Memoria de Ordenación se recoge el "TRATAMIENTO DE ILEGALIDADES EN TERRENOS DE URBANIZARLE PROGRAMADO DEL PGOU 1986 CON PLAN PARCIAL APROBADO ", estableciendo que "....b.2. Si en el ámbito del sector originario en el que se han producido irregularidades relevantes, se pueden distinguir zonas con una diferente incidencia del nivel de consolidación de la edificación se establecen soluciones mixtas como las ya anunciadas con anterioridad, se ofrecen la solución consistente en dividir el ámbito del sector originario, en una zona como ARG y la otra como sector de suelo urbano no consolidado.

Esta solución se ha aplicado, en los casos siguientes, entre otros:

1. El antiguo Sector URP-AN-9 "Arroyo las Cañas", que queda con la siguiente división:

ARG-NA-6 "Arroyo las Cañas", que se integra con los terrenos correspondientes a la parte norte del sector, donde se localizan edificaciones amparadas en las licencias ilegales.

ARI-NA-5 "Rodeo Alto", en el que se integran parte de los terrenos correspondientes al anterior URP-AN-9.

ARI-NA-6 "Caracuel", en el que se integran parte de los terrenos correspondientes al anterior URP-AN-9.

Sobre la delimitación del ARI-NA-6 se dice que " Las ARI-NA-5 y ARI-NA-6, localizados en el frente litoral Oeste de Puerto Banús. Se trata de una oportunidad territorial irrenunciable para permeabilizar la trama urbana de este sector de la ciudad hacia el mar, a través de un Sistema General de Espacios Libres (PF-5) mejorando sustancialmente la accesibilidad al Dominio Público Marítimo Terrestre. En este sentido destaca la obligación de liberar de edificaciones residenciales implantadas en la zona de servidumbre de protección que se encuentran actualmente en régimen de fuera de ordenación derivado de la legislación de costas. Así mismo cabe recordar que la LOUA en su artículo 17.6 dispone como determinación vinculante para los Planes Generales que los terrenos de la zona de servidumbre de protección en los ámbitos de suelo urbano no consolidado (como es el caso, de estas áreas de reforma interior) deben destinarse al sistema de espacios libres de uso y disfrute público. Complementariamente se pretende la implantación de una importante oferta hotelera que diversifica funcionalmente esta zona de la ciudad, aportando calidad al producto urbano resultante. "

Respecto a los parques fluviales, integrantes del Sistema General de Espacios Libre, la Memoria de Ordenación realiza amplias consideraciones en las pags. 48 a 50, partiendo de que ' la red de Parques Fluviales, constituye la espina dorsal del modelo urbano territorial propuesto en el Nuevo Plan General ".

La sentencia examina la prueba pericial y concluye que " La pericial realizada en autos por el Dr. Arquitecto.... , dictamina que los terreno objeto de esta valoración han sido incluidos por el PGOU dentro de un ámbito único de actuación, al que, área de Reforma interior, concretamente ARI-NA-6.

Esta área de reforma interior contempla varios usos distintos para cada una de las cuatro parcelas en las que se subdivide su ámbito de actuación. Dos de ellas resultan ser los terrenos objeto del presente informe y tienen adjudicado.

Para la parcela A el Plan General los califica como sistemas locales obligándose los titulares a su cesión al Ayuntamiento mediante los instrumentos que el plan prevea.

Para la parcela B el plan la contempla adscrito a "sistemas generales" lo que significa su obligada cesión mediante el procedimiento de expropiación, bien con cargo a los ámbitos de gestión con exceso de aprovechamiento mediante el procedimiento de ocupación directa o mediante acuerdo voluntario de adjudicación.

Añade que además la circunstancia que, para esta parcela -B-, según el artículo 46 de la LOUA, es un suelo protegido no urbanizable, ya que, por estar afectado por la vigente ley de costas, reúne las condiciones que el citado artículo prescribe para este tipo de suelo: Tener la condición de bienes de dominio público natural o estar sujeto a limitaciones o servidumbre. ...Entenderse necesario para la protección del litoral ."

Luego sobre el objeto de valoración especifica que:

" La propiedad que se tasa está afectada por diferentes condiciones urbanísticas por lo que deberían ser valoradas por separado.

La zona A, la situada más a poniente, no se encuentra afectada por la ley de costas y por tanto no se incluye en la zona de dominio público marítimo terrestre. Es un apéndice de la propiedad sobre la que hay actualmente un campo de fútbol. Para su valoración se tendrá en cuenta los artículos siguientes de la ley del suelo...

No ocurre lo mismo con el resto de la propiedad, la que denomino zona B, ya que está completamente afectada por la vigente ley de costas. Además, el vigente PGOU de Marbella a esta parte de la propiedad atribuye un uso dotacional público, y ello desde que se promulgara la Ley 22/1988 de 28 de Julio.

En esta zona B existen un determinado número de edificaciones aisladas que se agrupan en dos tipos.

En el primero de ellos se incluye un antiguo cuartel de la guardia civil que ha sido rehabilitado en una vivienda mediante una significativa ampliación y de cuyas obras no consta concesión alguna de licencia municipal de obras en el Ayuntamiento de Marbella.

El segundo tipo de edificaciones lo forman un conjunto de edificaciones de nueva planta, y de distinta factura, integrado por un pabellón residencial y distintas dependencias anexas dispersas por la propiedad. Personado en el Ayuntamiento de Marbella no me consta concesión alguna de autorización expresa para la construcción de las citadas obras.

Para ambas zonas A y B son aplicables el mismo criterio tal y como se refleja en la ley del Suelo. Artículo 24. Apartado 1 . Para la valoración del suelo urbanizado que no esté edificado o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física: ...

Tras otras consideraciones que propone como valor de los terrenos objetos del presente dictamen asciende a la cantidad de 16.934.866,76 de Euros.

Luego sobre la posibilidad o imposibilidad de compensar en el sector, la carga urbanística derivada de la clasificación atribuida a los mencionados terrenos (área libre público), dice que el artículo 62 de la LOUA refleja, bajo el epígrafe "Transferencia de aprovechamiento" en su apartado 1 ... Y la ficha correspondiente ARI-NA-6 del vigente PGOU de Marbella, no contempla un exceso de aprovechamiento que permita esta transferencia de aprovechamiento en alguna otra parcela del sector, por lo que no sería posible que el aprovechamiento se pudiera materializar directamente en el mismo sector. "

Añadiendo " ¿Se podría decir afirmar que en el sector no existe compensación alguna para realizar, como Ud dice en su informe pericial, luego es inviable este plan general?

En mi informe decía que no hay exceso de aprovechamiento que facilitara o que permitiera materializar directamente una transferencia de aprovechamiento desde el mismo sector. Es de suponer que habría que intentarlo en otros sectores con exceso de aprovechamiento.

Esta posibilidad está abierta por lo que no se justificaría el decir que el actual PGOU de Marbella pudiera ser inviable .

De la pericia se colige que la Planificación, en lo que atañe a los terrenos de la recurrente, no es irracional, y en si el perito judicial, prueba practicada a instancia de la propia parte recurrente, desvirtúa el parecer de la Arquitecto Técnico, Dª Melisa que hizo el informe incorporado como documento nº 10 de la demanda, que se limita a unir fotografías e informar que "se puede observar que dispone de los servicios mínimos urbanísticos". Sin que se observe que esté integrado en superficie integrada en la trama urbana, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, etc..

También el perito judicial desvirtúa el informe la entidad "Suelo de Valoraciones, S.L." Arquitecto D. Miguel Ángel , sobre sobre tasación e imposible compensación incorporado como, documento 16 de la demanda.

Basándose en ambos informes la demanda. "

Tras dicho análisis, la sentencia concluye que " Las edificaciones residenciales se encuentran en zona de servidumbre de protección y que los terrenos de ésta deben destinarse al sistema de espacios libres por imperativo de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y LOUA, supuestos que el art. 45.2.B).a).2 ) LOUA contempla como supuesto de suelo urbano no consolidado actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones, en este caso, se trata de la recuperación de un espacio libre para el uso y disfrute público, al que indebidamente se sustrajo. "

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación haciendo valer seis motivos, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción : El primero, por arbitraria valoración de la prueba pericial respecto de la clasificación de los terrenos como "suelo urbano no consolidado" ( art. 348 LEC , 54 LOPJ y 9.3 CE ), expresión que utiliza el Perito judicial sin argumentar ni especificar los motivos para tal afirmación y sorprendiendo que la sentencia de instancia no acierte a tener en cuenta el resto de los informes acompañados como documentos con el escrito de demanda. El segundo motivo aduce, textualmente, inadecuado control de la potestad planificadora discrecional, ius variandi, ( art. 106 CE ), al infringir los principios generales del derecho relativos al de los hechos determinantes e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 y 103 CE ) y doctrina legal que los desarrolla, provocando desviación de poder ( art. 70.2 LJCA y 63.1 Ley 30/92 ) al clasificar los terrenos como "suelo urbano no consolidado", pues tal calificación se aparta de una realidad física anterior, acreditada pericial, documentalmente y con las características propias para el servicio de una edificación destinada a Cuartel de Carabineros, posteriormente Cuartel de la Guardia Civil, desde finales del siglo XIX ... El tercer motivo alega vulneración de los artículos 12.3 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento y jurisprudencia, sobre el "carácter reglado" del suelo urbano consolidado, al entender que los terrenos de la parte recurrente cuentan con las dotaciones necesarias requeridas por la legislación urbanística para tener la consideración de suelo urbano consolidado. Insiste, en el cuarto motivo, en el inadecuado control de la discrecionalidad de la potestad planificadora, en cuanto a la calificación de la vivienda existente en los terrenos como "parque fluvial", mencionando los artículos 9.3 , 103 CE y art. 3 Ley 3/92 , entendiendo que existe vulneración del principio de proporcionalidad. y desviación de poder ( art. 70.2 LJCA ). En el quinto motivo se denuncia infracción del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) en relación con el general de equidistribución de beneficios y cargas urbanísticas en las unidades de actuación, así como del artículo 36 del Reglamento de Gestión Urbanística y la jurisprudencia que lo desarrolla. Acaba, en el sexto motivo, mencionando que la Sentencia recurrida infringe lo preceptuado en la Ley de Costas pues "los terrenos clasificados como suelo urbano , a la entrada en vigor de la citada ley, están sujetos a una servidumbre de protección de una anchura de 20 metros y (...) esta Disposición transitoria respeta las construcciones que pudieran existir, con anterioridad, en la franja de "servidumbre de protección" (sic).

No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

El primer motivo por el que declaramos la nulidad del Plan se refería a la defectuosa cumplimentación de la obligación de someterlo a la evaluación ambiental estratégica.

La sentencia empieza por abordar la tesis sustentada por la Sala de instancia para concluir que el referido trámite se ha cumplido satisfactoriamente, señalando que:

"La sentencia, prescindiendo en el rechazo de este motivo impugnatorio del hecho esencial de que el EIA llevado a cabo no tuvo en cuenta, para su elaboración, ni la Directiva ni la Ley cuya infracción se invoca en casación -puesto que ni siquiera menciona entre las disposiciones que debieron ser cumplidas la Ley 9/2006 o la Directiva 2001/42/CE que dicha Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico-, centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea, identificación sustantiva que le hace concluir que, al margen de la distinta terminología empleada, la ley estatal -que en el recurso de casación se reputa conculcada- y la autonómica en que se inspira el trámite ambiental evacuado son coincidentes, tanto en los hitos procedimentales como en sus contenidos, de suerte que bastaría con verificar que las normas autonómicas han sido respetadas para extraer la conclusión necesaria de que también lo habría sido la Ley 9/2006".

Tal tesis resulta claramente rechazada por nuestra resolución, afirmando que:

"el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006."

Uno de los más graves defectos de que adolece la evaluación practicada, es la ausencia de un estudio de "alternativas". En efecto:

"En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran".

Con independencia de lo anterior y atendiendo a la finalidad perseguida por el Plan, hemos considerado que la evaluación practicada, no cumplía la finalidad para la que normativamente fue diseñada.

Se afirma en nuestra sentencia que:

" En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

La segunda causa de nulidad, tiene su fundamento en la infracción de lo dispuesto en el art. 15.4 del RD Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo.

El citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Pues bien, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con la EAE, el citado documento no es que sea defectuoso, es que se ha comprobado que no existe.

En este sentido hemos afirmado que:

"En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso".

Acreditada la ausencia del informe, procedíamos a analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resultaba exigible, concluyendo que:

" Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de "normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado".

Por último, rechazábamos con la finalidad del inexistente informe, hubiera quedado colmada con el contenido del Estudio económico financiero, afirmando que:

"Tratando de dotar de la máxima exhaustividad a nuestra respuesta, pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento".

Por último en el 313/2014, establecíamos como causas de nulidad las siguientes:

" 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse --- pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior......

El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

2. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

   En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala ---que a continuación reseñaremos--- y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente ---la realidad de lo fáctico---, esto es, al margen de "los límites de la realidad". En concreto, ni el Ayuntamiento ni la Junta de Andalucía han acreditado el concreto déficit de dotaciones en el SUNC al configurarse el suelo como API, con la imposición de toda una serie de deberes y cargas urbanísticas, sin poder determinarse cuales fueran los "deberes pendientes", a los que se refiere el artículo 10.3.12.1 de las Normas, no pudiendo afirmarse, por tanto, el carácter deficitario de determinadas unidades de ejecución.

   Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.........

   Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

3. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08 .

   Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

   La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores......

   Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

4. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

   ...... se establecen estos denominados "coeficientes de normalización", con base en el exceso de aprovechamientos y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; para la Sala de instancia tal actuación ---como criterio general--- "ninguna objeción plantea".

   De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización. "

   Los apartados tercero y cuarto de la parte dispositiva de nuestra sentencia, concluían que:

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso administrativo 823/2010, formulado por ......... contra:

   1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

   2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos".

   Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,