ATS 1509/2015, 19 de Noviembre de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:9572A |
| Número de Recurso | 1341/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1509/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil quince.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se dictó sentencia, con fecha 15 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 11/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, en Diligencias Previas nº 5043/2013, en la que se condenaba a Genaro como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Genaro , con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
-
El recurrente cuestiona la sentencia condenatoria por no existir prueba de cargo que pudiera acreditar los hechos declarados probados. Refiere que la condena se basa en la declaración de los agentes intervinientes, en quienes concurría un elemento de subjetividad que invalida dicha prueba, dado que con anterioridad a los hechos ya le conocían por otras intervenciones. A continuación, cuestiona la aplicación del artículo 368 del Código Penal , alega que en ningún momento se le sorprendió facilitando sustancia estupefaciente, simplemente se le intervino una cantidad de sustancia que era para su propio consumo.
-
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
-
En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 30 de noviembre de 2013, los agentes observaron a un conocido toxicómano que caminaba hacia la calle de Los Fueros de forma apresurada, y cómo en un lugar próximo lo hacía el recurrente. Los agentes detuvieron al primero, y le solicitaron que abriera la boca; expulsando una bolsa que contenía 0,200 gramos de heroína, con una pureza del 13,6%. Al ir a interceptar al recurrente, éste procedió a arrojar una papelina al suelo y otra al interior del paraguas que portaba. Tras proceder a su registro en Comisaria le fueron ocupados 255,79 euros y 29 bolsitas con 8,497 gramos de heroína con una pureza del 13,1%.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. Ambos agentes, de forma coincidente, afirmaron que, cuando se encontraban en una zona habitual de intercambio de droga de Baracaldo, observaron a un conocido toxicómano en actitud sospechosa, por lo que se acercaron y comprobaron que tenía dificultades para hablar. Le pidieron que abriera la boca, y de su interior extrajo una pequeña bolsa. Dado que al mismo tiempo habían visto al acusado salir en dirección contraria, realizaron una patrulla por la zona, localizándolo en las inmediaciones. En el momento en que el acusado se percató de la presencia de los agentes arrojó una papelina al suelo y otra al paraguas. Posteriormente, en Comisaría, se efectúa un registro más exhaustivo, localizándose, ocultos en el interior de la ropa íntima, 29 bolsitas termoselladas.
ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se Intervino.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los policías fueron coincidentes entre sí y con el atestado, no constando la existencia de testimonios discrepantes. Tampoco existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad; el hecho de que los agentes conocieran al recurrente de otras intervenciones no invalida el testimonio de éstos.
Además, dichas declaraciones han sido corroboradas por la ocupación de la bolsa de heroína al consumidor, el hallazgo en la ropa interior del recurrente de 29 bolsas de heroína, y la interceptación de las dos bolsas de heroína que el recurrente trató de ocultar cuando se percató de la presencia de los agentes.
El recurrente niega que la sustancia que le fue intervenida estuviera destinada a su venta, manteniendo que estaba destinada a su autoconsumo. El Tribunal de Instancia estimó que la droga intervenida estaba destinada al tráfico, tomando en consideración los siguientes indicios: i) la forma en que estaba dispuesta la droga (en bolsitas termoselladas); ii) el elevado número de bolsas, así como el lugar donde el acusado las llevaba ocultas; y iii) la cantidad de dinero ocupada, en moneda fraccionada. Cantidad de dinero, afirma la Sala, que carece de explicación razonable en quien afirma recibir como ingreso mensual una renta de 400 euros. Además, si acaba de adquirir la sustancia, según su declaración, carece de explicación razonable que tuviera dicha cantidad elevada de dinero en su poder.
A partir de estos indicios, la Sala concluía que la droga intervenida estaba dirigida a su distribución y venta a terceros, a lo que cabe añadir el comportamiento del recurrente cuando se percata de la presencia policial, en un intento de deshacerse de la sustancia que no tenía oculta entre la ropa interior. Los razonamientos de la Sala respetan las reglas de la lógica y se acomodan a las máximas de la experiencia. Frente a ello, la tesis del autoconsumo es insostenible, pese a que parte de la sustancia pudiera ir destinada a su propio consumo.
Desde la perspectiva de la infracción de ley, es evidente que ninguna infracción se ha cometido, no siendo posible, como interesa el recurrente, la apreciación del delito en grado de tentativa. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. Sólo será apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. En el caso de autos no es posible apreciar una tentativa, ya que en los hechos probados consta que parte de la sustancia, dos bolsitas, las arrojó el recurrente al percatarse de la presencia policial, y las otras 29 bolsitas se hallaron en su ropa interior. Así, el acusado realizó una conducta que ya supone la lesión al bien jurídico mediante las formas típicas contenidas en el precepto penal aplicado, al tener la plena disponibilidad sobre la droga intervenida.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
