ATS, 2 de Diciembre de 2015

1. - La representación procesal de D. Eduardo y Dª María Rosario presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de 25 de junio de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 596/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2014, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de Sala, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Eduardo y Dª María Rosario , presentó escrito con fecha 15 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. Con fecha 16 de septiembre de 2014 se ha personado la procuradora Dª. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de Dª Beatriz , en concepto de parte recurrida.

4. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2015 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.

6. - Por escrito presentado el día 14 de octubre de 2015 la representación de la parte recurrente realizó alegaciones interesando la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto. La parte recurrida formuló sus respectivas alegaciones, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2015.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

1. - La parte demandada y apelante en el procedimiento, ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre declaración de nulidad de diversas cantidades de numerario efectuadas por una incapaz, tramitado por razón de la cuantía, inferior a 600.000 euros, todo lo cual determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .

2. - La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, articulándolo en un único motivo.

   En el citado motivo único se denuncia la infracción del art. 1301 CC en relación con el art. 218 LEC por falta de apreciación de oficio de la caducidad de la acción entablada por la actora. Se invoca la oposición a las sentencias de esta Sala de 17/12/1960 , 28/6/1974 , 23/11/1981 y 19/11/2004 que ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada a menos de que se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate; asimismo, se plantea que, de oficio, debería de haberse apreciado la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde las disposiciones de efectivo, encontrándonos ante un acto meramente anulable y no nulo de pleno derecho como declaran las sentencias de primera y segunda instancia.

   También se interpuso por la recurrente recurso extraordinario por infracción procesal, que se articuló en cuatro motivos.

   En el motivo primero, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , se denuncia la infracción de las normas contenidas en los arts. 147 y 187.1 LEC y la jurisprudencia de esta Sala que interpreta dichos preceptos, en relación con el art. 24 CE , solicitando la nulidad de pleno derecho de las actuaciones por inexistencia de la grabación de la prueba practicada en el acto del juicio practicado el 15 de mayo de 2013. Se denuncia en este motivo la falta de grabación de parte del juicio (la prueba testifical celebrada tras un receso), que contendría la declaración efectuada por el director de la sucursal bancaria donde se hicieron las disposiciones de numerario en la que se afirmaba la plena capacidad de Dª Evangelina para realizar las mismas.

   En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 9 , 24 y 120 CE , 11 de la LOPJ , 216 , 217 , 218 y 386 LEC , así como lo dispuesto en la Ley 27/92 de 24 de noviembre [de Puertos del Estado y de la Marina Mercante] (sic) y en el Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre [Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante] (sic), al incurrir en una errónea e insuficiente valoración de la prueba practicada en la instancia, y contener pronunciamientos arbitrarios, carentes de la debida lógica y motivación sobre la capacidad de Dª Evangelina . Se denuncia en el motivo la absoluta falta de prueba sobre la incapacidad de Dª Evangelina en el momento de realizar los actos dispositivos de numerario declarados nulos en las sentencias de la instancia, partiendo de la base de que ha de presumirse la capacidad de la misma para realizarlos.

   En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se denuncia la incongruencia de la sentencia que se impugna ya que la juzgadora estima que Dª Evangelina era capaz para aceptar la herencia de su fallecido esposo y sin embargo entiende que era incapaz de regirse por sí misma para otros actos. Se invoca la infracción de las normas contenidas en los arts. 216 y 217 LEC por vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, denunciando la indefensión manifiesta y la vulneración del art. 24 CE . Se viene a plantear la misma cuestión que en el motivo anterior y relativa a la falta de prueba de la incapacidad de Dª Evangelina para disponer de las cantidades litigiosas.

   En el motivo cuarto (numerado como quinto), sin precisar el motivo del art. 469.1 LEC esgrimido, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba admitidos, en concreto, se refiere a la inadmisión de la práctica como diligencia final de la testifical de la directora de la residencia donde estuvo internada Dª Evangelina , prueba que considera esencial para el esclarecimiento de los hechos, ya que debería explicar el contenido del documento nº 5 de la contestación a la demanda que ella elaboró.

3. - En cuanto al recurso de casación al haberse justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2 , 3º LEC , y al no advertirse causa legal de inadmisión, procede su admisión.

4. - Siendo admisible el recurso de casación, y efectuado el examen del recurso extraordinario por infracción procesal, así como el de las alegaciones efectuadas por las partes personadas tras el trámite de puesta de manifiesto, los motivos primero, tercero y cuarto (numerado erróneamente como quinto) de este recurso deben ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) y de omisión del deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ).

   Respecto del motivo primero, en el que se insta la nulidad de lo actuado por falta de grabación de una parte del acto del juicio, es de recordar que dispone la STS de 24/4/2014, rec. 801/2012 que « 1.- Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre , 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , y 327/2013, de 13 de mayo .

2. - Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen.

   i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

   ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.

   iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

   iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado.»

   Examinado el presente caso y de acuerdo con la anterior doctrina, no se observa indefensión alguna en la falta de grabación de parte de la prueba (testifical del empleado de la sucursal bancaria D. Romualdo ) ya que la Audiencia Provincial, aún asumiendo que el citado empleado declarase en el acto del juicio que Dª Evangelina era plenamente capaz, esta afirmación no se trata más que de una opinión, no pudiendo ser decisiva para determinar si una persona padecía o no demencia senil, por lo que descarta indefensión material alguna; a ello ha de añadirse que la Sra. Secretaria (hoy Letrada de la Administración de Justicia) levantó acta escrita del juicio con el contenido esencial de la prueba, por lo que, en el presente caso ha de prevalecer el principio de conservación de los actos procesales no observándose indefensión alguna para la parte. Por ello, el motivo ha de resultar inadmitido por carecer de fundamento.

   Respecto del motivo tercero en el que se denuncian acumuladamente la incongruencia de la sentencia y la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, porque tiene dicho esta Sala que cada infracción ha de ser denunciada en un motivo a fin de que la Sala pueda precisar con claridad y precisión dónde se encuentra la misma. En el presente caso, la incongruencia que se invoca no es tal, sino una aparente contradicción en la sentencia (como ya advirtió la Audiencia Provincial a la hoy recurrente) sobre la supuesta capacidad de Dª Evangelina para la realización de unos actos y no de otros, contradicción que se aprecia en las propias afirmaciones de la hoy recurrente desde la misma contestación a la demanda (en la que afirmaba que Dª Evangelina era una incapaz no incapacitada) utilizando, según señala la Audiencia Provincial, argumentos que defienden la incapacidad de Dª Evangelina o su capacidad según su conveniencia, aunque insista la recurrente que se trata de meros errores que ha intentado subsanar por todos los medios a lo largo del procedimiento; por tanto, no se observa incongruencia alguna en la sentencia ya que la misma parte de la validez de la escritura "de aceptación y adjudicación de herencias" de fecha 15 de diciembre de 2011 porque no ha sido declarada judicialmente su nulidad, mientras que los actos dispositivos de dinero por Dª Evangelina después del fallecimiento sí son objeto de este proceso.

   Por lo que se refiere a la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, porque como tiene dicho esta Sala en reciente sentencia de 26/6/2015, rec. 185/2014 , «[e]l artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro.

   Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC (SST 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre).

   Precisa la sentencia de 7 de mayo de 2015, Rc. 1563/2013 que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts.11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

   Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia. Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril .»

   No es esto lo acontecido en el presente supuesto, en el que la Audiencia da por probada la incapacidad de Dª Evangelina al momento de realizar las disposiciones de numerario porque ambas partes así lo han manifestado (aunque la demandada y hoy recurrente haya pretendido desdecirse a lo largo del proceso aduciendo un error en su escrito de contestación a la demanda), por lo que el motivo carece igualmente de fundamento y ha de resultar inadmitido.

   Respecto del motivo cuarto, el mismo ha de resultar inadmitido pues la parte no ha agotado todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal invocados.

   A este respecto, dispone la STS de 10/11/2011, rec. 1544/09 que «A) El artículo 460.2.2.º LEC permite solicitar la práctica de pruebas en la segunda instancia, entre otros supuestos, en relación con las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiese solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. La prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC , está sujeta a las reglas generales sobre pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ( STS de 22 de diciembre de 2009, RIPC n.º 407/2006 .

   Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, la denuncia de vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , y 1/2004, de 14 de enero ), exige que la parte recurrente haya puesto toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión, agotando las posibilidades procesales a su alcance ( STS 24 de octubre de 2007, RC n.º 5823/2000 ), de manera que habrá de justificarse que la no-ejecución de la prueba admitida y declarada pertinente sea imputable al órgano jurisdiccional o dependa de otro poder público, como exige la STC 244/2005 , FJ 5 ( STS de 3 de junio de 2008, RC n.º 154/2001 ).

   También es exigible al recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, acreditar la relevancia de la prueba no practicada ( STS 24 de junio de 2010, RIPC n.º 468/2006 ). Solo hay, indefensión constitucionalmente relevante ( STC 157/2000, de 12 de junio ) si se demuestra que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3).»

   A la vista de esta doctrina, se observa como la hoy recurrente no ha sido diligente a la hora de evitar una hipotética indefensión pues, si bien solicitó la práctica de la testifical de Dª Vanesa como diligencia final al no comparecer la testigo el día del juicio, no solicitó la práctica de la prueba en segunda instancia, por lo que si alguna indefensión se hubiera producido solo es debida a la falta del debido cuidado y diligencia de la parte hoy recurrente, que debería haber reiterado en la segunda instancia la solicitud de la testifical en virtud de lo dispuesto en el art. 460.2 LEC .

   Respecto del segundo motivo, procede su admisión al no observarse, prima facie y sin perjuicio de la decisión última que pueda adoptar esta Sala en sentencia, causa de inadmisión.

5. - De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 485 y 473 LEC , procede entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación y del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

LA SALA ACUERDA

1. ) NO ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO, TERCERO Y CUARTO (NUMERADO COMO QUINTO) DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo y Dª María Rosario contra la sentencia de 25 de junio de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 596/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda.

2. ) ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo y Dª María Rosario contra la sentencia de 25 de junio de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 596/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda.

3. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo y Dª María Rosario contra la sentencia de 25 de junio de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 596/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda.

4. ) Entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.