STS, 10 de Noviembre de 2015

En el recurso contencioso-administrativo núm. 56/2009 seguido en la Sección Funcional 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, con fecha 29 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña MERCEDES MARTÍN DE LOS RÍOS, en nombre y representación indicados, contra la resolución mencionada".

La reseñada Procuradora de los Tribunales, en representación de ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL, S.L. y EL JARDÍN ALMAYATE, S.L., presentó con fecha 5 de diciembre de 2013 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Funcional 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga acordó por diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 26 de febrero de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó acuerde estimar este recurso y los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada y, en consecuencia, dicte otra por la que ordene reponer las actuaciones de instancia para que en ellas se practique las pruebas en su día solicitadas por esta parte, o subsidiariamente, dicte sentencia nueva estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, todo ello con imposición de las costas a la Administración actuante.

La JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada de su Servicio Jurídico en la representación que por su cargo ostenta, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 23 de abril de 2014, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA, parte recurrida, presentó en fecha 2 de octubre de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala desestime el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia que se recurre del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 29 de abril de 2013 , desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las entidades ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL, S.L. y EL JARDÍN ALMAYATE, S.L., contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía núm. 458/2008, de fecha 28 de octubre de 2008, por el que se inscriben en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Bien de Interés Cultural con tipología de Zona Arqueológica los yacimientos de la desembocadura del Río Vélez, en Vélez- Málaga.

El objeto del recurso era determinar si el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, núm. 458/2008 publicado el 18 de noviembre de 2008 en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y por el que se inscriben en el Catalogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Bien de Interés Cultural con tipología de Zona Arqueológica los yacimientos de la desembocadura del Río Vélez, en Vélez-Málaga, es ajustado o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, durante la tramitación del expediente no se ha producido ninguna notificación a los interesados, por lo que se ha vulnerado el principio de audiencia; y, en segundo lugar, porque la delimitación de la Zona Arqueológica se ha llevado a cabo de una manera caprichosa sin descripción de la misma, no justificándose los motivos que impulsan a dicha delimitación, por todo lo cual interesó la nulidad del referido Decreto.

Dice la sentencia:

"SEGUNDO.- Entrando a conocer del motivo procedimental alegado y que como quedó dicho estriba en entender que el trámite debido fue conculcado en tanto en cuanto no se notificó a la parte ninguna resolución dictada en el expediente, quebrantándose así el principio de audiencia, el mismo no puede ser acogido pues una vez que el trámite previsto a tal fin es el de información pública para alegaciones durante veinte días, trámite que fue observado conforme establece el art. 86 de la Ley 30/92 y el art. 9 de la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español y que recogió posteriormente la Ley 14/07 del Patrimonio Histórico Andaluz, no cabe argüir que se haya quebrantado el principio de audiencia pues, al distinguirse en los preceptos mencionados entre lo que es el trámite de información pública y el de audiencia al Ayuntamiento, no cabe aplicar a los titulares del bien afecto a la declaración de bien histórico, el trámite especifico de audiencia al Ayuntamiento, quedando cubierta la defensa de sus derechos con el trámite de información pública, siendo este en el que podían efectuar las alegaciones que tengan por oportunas en orden a la pertinencia o no de la referida declaración, máxime cuando además recurrente, aparte de la invocación genérica de la conculcación del trámite, no concreta en que medida de alegada falta de audiencia, y por ello la conculcación del principio de defensa, le ha producido perjuicio de tal intensidad que merezca, para su reparación, la nulidad de lo actuado.

TERCERO. Desestimando el anterior motivo, y entrando a conocer sobre el motivo de fondo, que se centra en entender que la declaración de bien cultural resulta improcedente en tanto en cuanto se ha realizado de manera caprichosa, sin descripción real de zona afectada, el mismo no puede ser acogido, pues, dejando a un lado las consideraciones que la parte efectúa en orden a entender no ajustada a derecho la remoción del convenio suscrito con el Ayuntamiento, ya que es claro que ello carece de relevancia alguna en el actual procedimiento, una vez que consta en el expediente el informe técnico oportuno y los antecedentes documentales con lo que se acredita la concurrencia de elementos objetivos que justifican la declaración de bien cultural de los restos arqueológicos situado en las fincas propiedad de la parte recurrente, no cabe sino desestimar el motivo pues la oposición de la parte, por vaga e inconcreta, no traspasa el umbral de la simple discrepancia máxime cuando la propia parte reconoció en su día, pues no en vano sirvió de causa, en el convenio suscrito con el Ayuntamiento, la existencia de los restos arqueológicos y la necesidad de su protección".

Las recurrentes formalizan su escrito de interposición del recurso de casación invocando los siguientes motivos:

Primero : Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte, con infracción de los artículos 24 de la Constitución , 60 y 61 de la LJCA .

Sostiene que se ha vulnerado su derecho de defensa pues se ha negado el debido periodo probatorio y de conclusiones. Sostiene que concurren importantes hechos controvertidos, de indudable trascendencia para la decisión del mismo, y respecto de los cuales era preciso proponer y practicar la pertinente prueba pericial, así como, a su vista, realizar las oportunas conclusiones, pues de lo contrario se estaría causando a las recurrentes una total indefensión.

En la demanda se alegó que la declaración de Zona arqueológica se había realizado de una manera caprichosa, sin el debido soporte e informe técnico, ni descripción real de la misma, ni justificación en ningún caso de los motivos que impulsan la delimitación del Bien y su entorno, y ello particularmente en cuanto a las parcelas de la propiedad de las actoras. La Administración demandada se basó en hipótesis o antiguas publicaciones de terceros, que justifican "su" delimitación de este Bien de Interés Cultural (BIC).

En la demanda, mediante el Otrosí primero, señalaba como controvertidos, los siguientes puntos de hecho:

" - Extensión y delimitación del Bien de Interés Cultural objeto de estos autos (con especial valoración de informes y documentación técnica obrante en el expediente administrativo, justificación, situación exacta de vestigios arqueológicos, parcelas afectadas y su planeamiento).

- De la delimitación del entorno del Bien de Interés Cultural objeto de estos autos (con especial valoración de informes y documentación técnica obrante en el expediente administrativo, justificación, situación exacta de vestigios arqueológicos, parcelas afectadas y su planeamiento).

- De la falta de motivación y justificación de las dos delimitaciones anteriores."

Y, de conformidad con el artículo 339.2 LEC , dejaba interesada la designación judicial de perito con título de Arqueólogo y Geólogo, a fin que que se pronuncie sobre los anteriores puntos de hecho.

Indicados los anteriores hechos controvertidos, en especial la falta de concreción de la delimitación de este BIC, dice que la Sala del T.S.J, al desestimar el recurso de súplica contra el inicial auto denegatorio del recibimiento a prueba, se "enrocó" en mantener que se encontraba ante una cuestión jurídica y no procedió a abrir periodo probatorio ni de conclusiones, y privó a las actoras de sus derechos, realizando una única valoración de la documentación obrante en autos, es decir del expediente administrativo.

El inicial auto de 19 de octubre de 2010 entiende que no procede abrir periodo probatorio ni conclusiones, invocando el artículo 60 LJCA , y razonando que el objeto del recurso reviste un carácter jurídico que como tal hace innecesaria la apertura de periodo probatorio. Las recurrentes interponen recurso de súplica pues consideran que la declaración de Zona arqueológica se ha realizado de una manera caprichosa sin descripción real de la misma, ni justificación en ningún caso de los motivos que impulsan la delimitación del Bien que nos ocupa, y su entorno, y ello particularmente en cuanto a las parcelas de la propiedad de las recurrentes, invocaron los hechos, argumentos y la jurisprudencia que consideraron oportuna.

Por auto de 23 de noviembre de 2010 se desestimó el recurso de súplica, insistiendo la Sala "a quo" en que la cuestión a debatir reviste carácter jurídico, siendo indicativo de ello la propia solicitud probatoria de las partes que se limita a interesar la prueba sobre cuestiones jurídicas y no sobre hechos trascendentes, como establece el artículo 60 de la LJCA .

Insisten las recurrentes que la lógica, la razón, la interdicción del arbitrio y las normas procesales exigían esta práctica de prueba pericial, y la negativa del Tribunal Superior de Justicia a esta prueba, así como a la tramitación de la fase de conclusiones, seccionó el derecho de defensa de las recurrentes. E invoca las SSTS de 15 de noviembre de 2011, recurso núm. 761/2010 , y de 7 de marzo de 2006, recurso núm. 4703/2003 .

En su escrito de demanda y como ahora recuerdan en el escrito de formalización del recurso de casación al valorar la documentación obrante en el expediente administrativo, aducen que en este expediente de declaración de bien público, consta "presunta" información y documentación técnica destinada a describir y delimitar la verdadera situación del bien y su entorno (utilizan la calificación "presunta" por cuanto, a su juicio, de la lectura de la misma solo puede inferirse la falta del más mínimo rigor técnico). Y se refieren a:

1. Inspección técnica de diciembre del año 1980 sobre yacimientos arqueológicos de la desembocadura del río Vélez (folios 2 a 30 del expediente administrativo): delimita genéricamente los yacimientos arqueológicos.

2. En diciembre de 1991 se emite por la Dirección General de Bienes Culturales, Consejería de Cultura, en concreto por los Arqueólogos Dª Rosaura , D. Sergio y Dª María Teresa , informe para la declaración de este Bien de Interés Cultural. En este documento se delimita sin justificación alguna parcelas concretas objeto de la declaración (en especial folio 165 y folios 123 a 127 del expediente administrativo).

3. Informe de 5 de mayo de 1994 del Arqueólogo Provincial, D. Luis Andrés (folios 175 a 180 del expediente). Este informe reconoce expresamente la falta de rigor y fundamentación de este expediente, según aprecian las recurrentes.

4. Documentación Técnica de la Delegación Provincial de Málaga, Departamento de Protección, de octubre de 2005 (folios 231 a 293 del expediente administrativo) realizada con la información obrante en expediente y el informe realizado por la empresa Taller de Investigaciones Arqueológicas (que no obra en este expediente administrativo). A juicio de las recurrentes:

- se basa en la información preexistente en el expediente;

- procede sin justificación alguna a describir y delimitar el Bien y su entorno;

- se realiza una genérica referencia en cuanto al planeamiento municipal aplicable (páginas 49 a 52);

- en los folios 312 y 313 aparecen como afectadas por delimitación del Bien de Interés Cultural, otras dos parcelas de la propiedad de las recurrentes, y ello en base a una más que genérica declaración (folios 288 y 289 del expediente administrativo).

Y, finalmente, extienden sus críticas y reparos al citado informe realizado en el año 2005 por el "Taller de Investigaciones Arqueológicas", que se incorpora con posterioridad, y de todo ello, a su juicio, resulta una delimitación insuficiente, genérica e imprecisa, cuando no arbitraria y, en definitiva, a su juicio, no se aporta dato concreto, técnico y preciso que justifique la delimitación del BIC. En definitiva, no cuestionan la declaración de ese BIC, sino la indebida limitación y extensión del mismo.

Segundo : En el segundo motivo se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA . Y, en concreto, sostiene que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 105 de la CE y 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haberse producido ninguna notificación del expediente a los interesados, que, dice, aparecían en gran parte identificados en el mismo, vulnerándose su derecho de audiencia. E igualmente infringe, a su juicio, lo dispuesto en el artículo 12 y concordantes del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, que recoge el procedimiento legal establecido para la declaración de un bien mueble o inmueble como Bien de Interés Cultural.

Considera que esta declaración de Zona Arqueológica se ha realizado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, vulnerándose el derecho de notificación y de audiencia de los interesados, a quienes, pese a encontrarse identificados en el expediente administrativo, no se les ha notificado actuación administrativa alguna. Y añade que se está limitando un derecho de propiedad de los administrados, y en cuanto principales interesados han de ser oídos, no solo el Ayuntamiento al que pertenezcan (como determina la sentencia recurrida).

Y concluye, como ya dijo al cuestionar la denegación del recibimiento a prueba, que se ha llevado a cabo la delimitación del BIC sin los debidos soportes e informes técnicos, de una manera caprichosa, sin descripción real de la misma, no justificando en ningún caso los motivos que impulsan la delimitación del Bien que nos ocupa, y su entorno, y ello particularmente en cuanto a las parcelas de la propiedad de las actoras.

En relación con el primer motivo de casación, ex artículo 88.1.c) LJCA , por la infracción de los artículos 60 de la Ley de esta Jurisdicción y 24 de la Constitución Española y con la indefensión invocada por la falta de recibimiento a prueba del recurso, alegan las recurrentes que, mediante otrosí, se solicitó el recibimiento a prueba del recurso para el caso de que la Administración negase los hechos afirmados en la demanda, recibimiento a prueba que versaría sobre los extremos de hecho que han quedado reseñados, y concluye aduciendo que la denegación del recibimiento del recurso a prueba no ha ido acompañada de motivación adecuada -al decir sólo que "la cuestión a debatir reviste carácter jurídico"-; añade que es doctrina jurisprudencial la de que cuando, como en este caso, la discrepancia sobre los hechos es relevante para la resolución el recibimiento a prueba es obligado, que su denegación genera indefensión; y, por último, que la recurrente invocó expresamente que la denegación del recibimiento a prueba del recurso vulneraba el derecho fundamental a emplear los medios de prueba pertinentes para la defensa de su derecho, que declara el artículo 24 de la Constitución Española .

El examen de este motivo de casación ha de partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que garantiza el artículo 24 de la Constitución . Y así, en relación con este derecho, señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2005, de 17 de enero , que «a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse su ejercicio, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivarse razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial, cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (...) c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, de tal modo que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta y eventualmente favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. (...) Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional».

Así, se trata de un derecho de los llamados de configuración legal y, por tanto, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. Corresponde a los Jueces y Tribunales de instancia el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas.

De una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

La prueba denegada debió practicarse, y al no hacerse así se produjo indefensión al recurrente con la consecuencia que de ello resulta.

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que manifiesta que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda alegue y fundamente los anteriores extremos.

Las razones de indefensión que la denegación de la prueba pericial le producía las hizo constar el demandante en el recurso de súplica que interpuso frente a la providencia que la rechazó.

Pues bien, la cuestión litigiosa planteada en la instancia es, efectivamente y como afirma la recurrente, la delimitación del bien cuestionada.

A juicio de la Sala, la prueba sobre este hecho es, desde luego y como sostiene la parte actora, pertinente en cuanto que tiene directa relación con el objeto del litigio y está dotada en abstracto de virtualidad para influir en el fallo. Y sin que la existencia de abundante documentación en el expediente administrativo, como pone de relieve la Junta de Andalucía al oponerse al recurso de casación, desvirtúe lo alegado por las recurrentes en cuanto a la razón para denegar el recibimiento a prueba por el pretendido carácter jurídico de la cuestión planteada; puesto que, insistimos, no se cuestiona el BIC sino su delimitación.

Por otra parte, la denegación del recibimiento a prueba del recurso, a fin de acreditar tal extremo, fue recurrida por la actora en la instancia, dando con ello cumplimiento a la exigencia del artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción para poder alegar en casación la infracción que examinamos.

El auto del Tribunal "a quo", de 23 de noviembre de 2010, desestima la súplica interpuesta por la actora contra el de 19 de octubre de 2010. Justifica este auto la denegación del recibimiento a prueba del recurso limitándose a decir que "Visto que el art. 60 de la Ley de la jurisdicción establece que se recibirá el proceso a prueba cuando haya disconformidad en los hechos y teniendo en cuenta que según lo alegado y razonado por las partes en sus escritos de demanda y contestación no concurre dicho presupuesto, revistiendo el objeto del recurso un carácter jurídico que como tal hace innecesaria la apertura de periodo probatorio, no ha lugar a abrir tal periodo".

Tan escueta motivación no permite a la Sala tener por realizado un razonable juicio sobre la pertinencia del recibimiento del pleito a prueba, sin que quepa aceptar, frente a lo que sostienen los autos que se trate de una cuestión jurídica excluida de la prueba; únicamente cabe predicar dicha exclusión del tercero de los aspectos sobre los que se interesa la prueba pericial (es claro que la invocada "falta de motivación y justificación de las dos delimitaciones anteriores" no es una cuestión de hecho necesitada de prueba).

En definitiva, hemos de concluir que el auto de referencia, de 19 de octubre de 2010, carece de un juicio explícito sobre la impertinencia o inutilidad del recibimiento a prueba del recurso, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso, tal y como exige la sentencia de 3 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación núm. 1700/1999 , por lo que el motivo debe ser estimado. En términos análogos, SSTS de 2 de noviembre de 2011 -recurso de casación núm. 6283/2007 - y 5 de junio de 2012 -recurso de casación 6246/2010 -.

Al estimarse este motivo procede casar la sentencia recurrida y disponer la reposición de actuaciones al momento del período de práctica de prueba, artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción debiendo acordar la Sala la realización de la prueba pericial indebidamente denegada. Y, como ya se anticipó, únicamente cabe predicar la exclusión del recibimiento a prueba respecto del tercero de los aspectos sobre los que se interesa la prueba pericial (la invocada "falta de motivación y justificación de las dos delimitaciones anteriores").

La estimación, aún parcial, del recurso por este motivo excusa del examen del segundo motivo de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,