ATS 1471/2015, 15 de Octubre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:9421A |
| Número de Recurso | 827/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1471/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala 91/2013 , dimanante de Diligencias Previas 3981/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, se dictó Sentencia de fecha 22 de enero de 2015 , por la que se condena a Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1 4 ª, 6 ª y 7ª, en relación con el art. 74 todos ellos del CP ., en su redacción dada por ley anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión, reparación del daño, analógica de adicción al alcohol y juego patológico, así como dilaciones indebidas, todas ellas en su simple modalidad, a las penas de UN AÑO, DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y multa de 3 MESES Y 22 DÍAS con cuota diaria de 12 euros.
E igualmente se condena a Alejo , a indemnizar a INTERNATIONAL EDITORSCO S.L., en la cantidad de 851.958,69 euros y a Soledad en la cantidad de 5.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por INTERNATIONAL EDITORSCO S.L, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, articulado en los siguientes motivos: 1) Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . 2) Por indebida aplicación del art. 120.3º CP , al amparo del art. 849.1º de la LECrim . 3) Por indebida aplicación del art. 120.3º CP , al amparo del art. 849.1º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso las partes recurridas, el Ministerio Fiscal, y Banco Santander S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijó, se opusieron al mismo. Alejo representado por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, se da por instruido del recurso sin formular alegación alguna.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.
ÚNICO.-
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La recurrente alega tres motivos de casación: error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .; indebida aplicación del art. 120.3º CP , al amparo del art. 849.1º de la LECrim .; indebida aplicación del art. 120.3º CP , al amparo del art. 849.1º de la LECrim .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, la recurrente considera indebida la inaplicación del art. 120.3 CP respecto al Banco Santander, al entender que debió ser condenado como responsable civil subsidiario de la totalidad de las sumas defraudadas mediante la operativa.
Basa su pretensión en el contrato de apertura de cuenta personal de la empresa en el Banco, obrante al folio 524. En su cláusula 3.3 se exige que sea el titular de la cuenta quien disponga personalmente del dinero por ventanilla, o en su caso, persona debidamente facultada, debiendo acreditar en cualquier caso su identidad.
Dado el proceder del Banco, infringió las normas de cuidado y de policía, al entregar el dinero por ventanilla a una persona que ni era titular de la cuenta, ni estaba debidamente facultada. Consta en los Hechos Probados la ausencia absoluta de apoderamiento y firma que le permitiera al acusado efectuar esta clase de operativa bancaria.
De haber cumplido el Banco, con lealtad, lo estipulado en el contrato, no se habría consumado el delito, pues el acusado no habría podido disponer de los fondos de la cuenta del recurrente.
Unificamos los tres motivos y damos respuesta a todos ellos de manera conjunta.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que establece la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).
Por otra parte la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
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Consta en los Hechos Probados de la sentencia que el acusado Alejo , a partir del año 2002, fecha en que se prejubiló, tras haber trabajado en una oficina de la entidad del Banco Santander, comenzó a colaborar con la empresa INTERNATIONAL EDITORS'CO S.L. (en adelante I.E.C.O.), siendo la administradora única de dicha mercantil, la Sra. Bernarda , en aquel tiempo, cuñada del acusado. Dada la relación de confianza entre ambos, ésta admitió que Alejo se vinculara con su empresa, colaborando en la gestión de la misma, si bien careciendo de cualquier clase de apoderamiento que le permitiera por sí mismo y sin contar con el consentimiento y firma de la administradora, efectuar ninguna clase de operativa comercial o bancaria. La función primordialmente encomendada se ciñó a las gestiones bancarias, sobre las cuales, habida cuenta la experiencia y profesionalidad en el sector, se le presumió suficiente conocimiento y solvencia. Así las cosas, pasó a ocuparse de la presentación en la entidad bancaria, que previamente se ocupó fuera la misma en la que él había desempeñado su anterior puesto de trabajo y en la que conservaba amigos y ex-compañeros, de las numerosas órdenes de pago al extranjero, que por virtud del tráfico comercial de la editora esta empresa se hallaba obligada a verificar periódicamente, portando físicamente a la entidad las órdenes de pago, previamente firmadas por la administradora, Sra. Bernarda .
Entre los años 2005 y 2008, con ocasión de esta concreta operativa, el acusado pasaba a la firma las numerosas órdenes de pago en las que la Sra. Bernarda , llevada por la confianza depositada en su cuñado y propia dinámica repetitiva de las concretas operaciones, estampaba su firma, sin verificar en cada caso el concreto documento que suscribía. Firmó así mismo, y sin ser consciente de ello, numerosos recibos de extracción de efectivo en ventanilla, los cuales el acusado, aprovechando tales ocasiones y circunstancias, colocaba convenientemente simulados entre el resto de documentos, para después utilizarlos con ánimo de lucro personal y hacer suyos los diversos importes. Con posterioridad él mismo rellenaba, haciendo la solicitud de extracción personalmente en la caja de la entidad bancaria, la cual hacía entrega de ellos al acusado.
De este modo consta que el acusado realizó los reintegros de efectivo contra las cuentas de I.E.C.O, concretamente en tres cuentas, que son especificados en la Sentencia, que comenzaron el 13 de mayo de 2005 por importe de 14.707,35 euros, y que en las numerosísimas operaciones alcanzaron una cantidad total, que hizo suya el acusado, de 851.958,69 euros.
Asimismo el acusado, también tuvo acceso a la cuenta del Banco Santander nº NUM000 , de la que es titular Soledad , y con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, realizó, en fecha 23 de octubre de 2008, un reintegro en efectivo de 5000 euros, procedentes de dicha cuenta, e incorporó a su patrimonio la citada cantidad, sin el consentimiento ni conocimiento de la legítima propietaria del dinero, quien en este caso no estampó firma alguna en el documento/recibo de reintegro, presentándose el acusado ante los empleados de la entidad bancaria solicitándoles la entrega de dicho efectivo y excusando la presentación de firma de la legitima titular, con base en las circunstancias excepcionales de enfermedad de un familiar, excusas que tales empleados, llevados por la confianza que igualmente tenían depositada en su antiguo compañero de trabajo, atendieron, accediendo a sus pretensiones, sin llevar a cabo ninguna comprobación ni advertir de ello a la legítima titular de los fondos extraídos.
Contando con el consentimiento de Bernarda , Alejo extraía efectivo de las cuentas bancarias de I.E.C.O, mediante cheque firmado conscientemente por Bernarda , en orden a pagar sus propios salarios, de cuyo montante global aproximado a los 6.000 euros entregaba a ésta última solo una parte, quedándose con el resto para la gestión de gastos, pagos e inversiones personales de Bernarda . No consta fehacientemente que en el ejercicio de tal gestión de efectivo el acusado desviara fondos apropiándoselos en su exclusivo beneficio, ni que con ocasión del acceso a las cuentas bancarias titularidad de Bernarda , sustrajera de estas cantidad alguna.
Coincidiendo en el tiempo con la perpetración de los hechos descritos en los anteriores apartados, Alejo intensificó su consumo alcohólico, ingiriendo mayores cantidades de alcohol en las ocasiones en las que por las mismas fechas acudía al casino, dos o tres veces por semana, invirtiendo en el consumo alcohólico y el juego las sumas de dinero que obtenía mediante los mecanismos fraudulentos antes apuntados, hechos para los que tenía disminuida levemente su facultad volitiva y capacidad de autocontrol, en cuanto que los mismos se orientaban a la consecución de las importantes sumas dinerarias que gastaba en el juego y el alcohol.
El acusado reconoció haberse apropiado de 145.000 euros de las cuentas de la mercantil I.E.C.O, mediante escrito presentado ante el Juzgado de guardia el 21 de diciembre de 2009, antes de que se incoara procedimiento penal contra él por estos hechos.
En la sentencia se condena a Alejo a indemnizar a la empresa International EditorsCo S.L., en la cantidad de 851.958,69 euros, y a Soledad en la cantidad de 5.000 euros. Y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de BANCO SANTANDER por las sumas de 5000 euros debidas a Soledad y de 6.000 euros debidos a International EditorsCo S.L.
La recurrente, acusación particular, considera que, con base en el artículo 120.3 CP ., es inadecuado no condenar como responsable civil subsidiario al Banco, por haber efectuado los abonos en ventanilla al acusado, cuando entregaba los recibos de extracción de efectivo. Y ello por cuanto consta en los Hechos Probados que el acusado carecía de cualquier clase de apoderamiento que le permitiera por sí mismo, y sin contar con el consentimiento y firma de la administradora, efectuar ninguna clase de operativa comercial o bancaria, pues su función se ciñó a las gestiones bancarias.
Para sostener su pretensión, parte del contrato de apertura de la cuenta, en el que consta que sólo su titular o la persona debidamente facultada , puede disponer personalmente del dinero por ventanilla. Entiende que el Banco incumplió dicha prevención, al no constatar convenientemente si el acusado realmente tenía facultades para realizar estas operaciones.
El Tribunal considera que no debe ser condenado el Banco como responsable civil subsidiario de estas operaciones por cuanto:
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- En el Banco se conocía la firma de la administradora, que aparecía en los recibos, y no se sabía que la firma estampada por la misma se hubiera realizado en virtud de un engaño.
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- No se advirtieron defectos importantes en los recibos. Sólo que la firma de la titular, en algunos de ellos, aparecía en ubicación no destinada propiamente al efecto.
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- Estaba estampada, en alguno de los documentos, también la firma del acusado.
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- La operativa comercial que presentaba el acusado, en nombre y por cuenta de la mercantil, era muy abundante, expresándose una cifra de negocio muy sustancial. Casi prácticamente a diario, acudía a la oficina, donde presentaba al Banco simultáneamente mucha operativa lícita de la empresa, bajo la cobertura de una documentación auténtica, firmada legítimamente por la administradora de la sociedad.
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- Finalmente elabora una comparativa y concluye que una mayor responsabilidad tenía la jefa de contabilidad de la empresa mercantil, que omitió las necesarias cautelas y vigilancias mínimas, en orden a la fiel llevanza de las cuentas y la custodia de los fondos de la entidad.
Ha quedado acreditado que el acusado comenzó a desempeñar sus tareas en la empresa, acudiendo al Banco a partir del 2002, realizando una constante y abundante actuación. Esto permitía deducir que actuaba con facultades para desempeñar las mismas. Por tanto, cuando comienza a incorporar las operaciones ilícitas, objeto del presente procedimiento, a partir de 2005, no es irracional ni ilógico aceptar que continuaron en la creencia de que tenía dichas facultades, que ya habían sido aceptadas tiempo atrás. Y esto es así, no sólo porque el acusado había sido empleado de esa sucursal, y conocía a todos los empleados de la misma, que confiaban plenamente en él (lo que de todas maneras niega el Banco), sino porque su actuación ilícita se prolongó durante 7 años, en los que en ningún momento la empresa reclamó nada al Banco, ni informó de irregularidad alguna. La descontrolada llevanza de la contabilidad de la mercantil permitió no contabilizar convenientemente las irregularidades que se venían produciendo, dado que periódicamente recibían los extractos bancarios con indicación de las operaciones.
En este sentido, en la STS de 21 de octubre de 2005 , en la que se absuelve al Banco de su responsabilidad civil subsidiaria por la que había sido condenado, en un supuesto de presentación de talones, y no un recibo de reintegro de fondos al titular de la cuenta, como ocurre en el caso objeto del presente enjuiciamiento, indicamos que el Banco no tenía obligación de censurar las operaciones, dado que era responsabilidad exclusiva de las empresas vigilar a sus contables auditando de manera interna o externa las operaciones que se estaban realizando. Y ello incluso desconociéndose la falsedad de las firmas de los talones presentados al cobro, y desconociéndose, si, de ser falsos, era una falsedad burda y fácilmente identificable por los empleados de la sucursal; lo que no sucede en el caso que ahora tratamos, en el que las firmas de los recibos estaban realizados por la administradora de la empresa.
Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 11/02/2010 , en las que cita otras de 18 de diciembre de 2006 y 10 de mayo de 2007 , indica que si bien es cierto que las entidades bancarias necesitan autorización de sus clientes, titulares de las cuentas, para efectuar disposiciones de los importes depositados en las mismas, de las circunstancias concurrentes (como puede ser la prolongación en el tiempo de las actuaciones, notificadas en los extractos bancarios, y ausencia de manifestación alguna en tan prolongado espacio temporal), se puede aceptar la existencia de un consentimiento tácito por su parte.
La STS de 9.4.2012 , entre otras muchas ha declarado que el artículo 120.3º del Código Penal es interpretado por esta Sala con carácter cuasi objetivo y tendente esencialmente a la satisfacción de las víctimas del delito en cuanto a los perjuicios económicos sufridos, en los que tuvo intervención el abandono por parte del titular del establecimiento de sus deberes, en orden al cumplimiento por sus dependientes o empleados de los reglamentos o disposiciones "... relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Por consiguiente, en los hechos probados debe señalarse la infracción de las normas de diligencia debida por parte de los empleados de la entidad bancaria.
En el presente caso, tal y como ha sido expuesto, los empleados de la entidad bancaria actuaron conforme a una práctica que en ningún momento y a lo largo del prolongado tiempo que transcurrió fue reprochada por la empresa.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 y 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la acusación particular recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
