ATS, 25 de Noviembre de 2015

1. - La representación procesal de DOÑA Celia Y DON Jose Miguel presentó el día 17 de julio de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) con sede en Mérida, en el rollo de apelación nº 81/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 607/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de julio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el 30 de julio de 2014.

   Solicitada por los recurrentes la designación de Abogado y Procurador, se libra el oportuno oficio a los respectivos colegios.

3. - Designados dichos profesionales, la Procuradora Sra. Briones Torralba, presentó escrito con fecha 21 de octubre de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora Sra. Llorens Pardo presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de septiembre de 2014 personándose en calidad de parte recurrida.

   Solicitado dictamen al Ministerio Fiscal sobre la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso, por este se emite en fecha 19 de noviembre de 2014, informando favorablemente a la competencia de esta Sala.

4. - Por Providencia de fecha 5 de octubre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - La parte recurrente, mediante escrito presentado con fecha de 21 de octubre de 2015, se ha mostrado disconforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos para ser admitido, mientras que la parte recurrida, mediante escrito presentado con fecha 27 de octubre de 2015, se ha mostrado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente no se han efectuado la liquidación de la tasa ni los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser beneficiaria de asistencia jurídica gratuita.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercita una acción de deslinde, amojonamiento y reivindicatoria.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos.

   En el motivo primero se alega la infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria y la doctrina jurisprudencial en relación a la presunción iuris tantum contenida en el citado artículo de la Ley Hipotecaria. Cita la Sentencia del TS de 30 de septiembre de 1992 , que declara como doctrina jurisprudencial que la presunción contenida en el artículo 38 de la LH es iuris tantum y puede ser destruida mediante prueba en contra, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos declarados probados, también cita Sentencias de 20 de mayo de 1974 , 28 de junio de 1975 , 29 de abril de 1977 , 7 de abril de 1981 , 24 de enero de 1984 , 24 de noviembre de 1987 , y de 12 de marzo de 2012 . La infracción denunciada lo es por inaplicación en la sentencia recurrida de la norma de derecho sustantivo y la doctrina de la Sala 1ª sobre su interpretación. Estima que no se ha destruido la presunción iuris tantum de que la finca registral NUM000 es la catastral NUM001 del polígono NUM002 , mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados.

   En el segundo motivo, alega infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 1218 del CC en relación con el art. 385 del mismo cuerpo legal , pues alega que la actora presentó un título al registro de la propiedad que contenía una declaración de la actora manifestando que la finca NUM000 constituye en el registro de catastro la parcela número NUM001 del polígono NUM002 , por lo que manifiesta que las propias declaraciones de la actora hacen prueba de que dicha finca es dicha catastral. Alega que la sentencia recurrida no aplica tal precepto.

   En el tercer motivo, alega infracción de los criterios jurisprudenciales establecidos para la identificación de las fincas. Y cita Sentencia de TS de fecha 17 de marzo de 2005 y 12 de febrero de 2012 . Entiende que de dicha jurisprudencia resulta que es conditio sine que non la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprende que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiéndose concretar con toda precisión. Alega que no se ha precisado la ubicación y la colindancia entre las fincas para que prospere las acciones del actor, y que la sentencia recurrida no ha valorado la pruebas aportadas por ella, que según ella acreditan que las fincas NUM003 del actor y la suya, la NUM004 no son colindantes.

   En el cuarto motivo, alega infracción de la doctrina jurisprudencial que establece los presupuestos para que prosperen las acciones de deslinde, en relación con el artículo 384 del CC : colindancia y confusión de linderos. Alega que la jurisprudencia del TS, citando las STS de 20 de enero de 1983 , 18 de abril de 1984 , y 21 de noviembre de 2011 , ha establecido los requisitos para que prosperen las acciones de deslinde, entre ellos que las fincas se sitúen en línea de colindancia y confusión de linderos; correspondiendo a la actora la carga de probar la existencia de confusión de linderos entre las fincas. Vuelve a insistir en que la colindancia se da entre las fincas NUM004 , suya, y la NUM000 de la actora, y no con la NUM003 también de la actora, como concluye la sentencia recurrida, y que así lo probó.

   En el motivo quinto, alega la infracción de la norma contenida en los arts. 386 y 387 del CC ., sin alegar jurisprudencia alguna. Entiende que se produce la vulneración pues el deslinde no se hace midiendo solo la finca de una de las partes, sino que habrá de atenderse a los títulos de ambas fincas y conforme al resultado de las mediciones proceder a su reparto de forma proporcional como establece tal precepto. Manifiesta que al no constar a que títulos se refieren las mediciones, la adjudicación del terreno que se hace en la sentencia a favor de la actora, vulnera dicho precepto.

   En el sexto motivo, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 348 del CC y doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para ejercer la acción reivindicatoria y cita las Sentencias del TS de fecha 26 de junio de 1956 , 29 de abril de 1958 , de 15 de noviembre de 1961 , 2 de mayo de 1963 y 31 de octubre de 1983 , pues no se ha identificado la finca.

   También se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que se articula en tres motivos.

   En el primer motivo, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , denuncia la infracción "de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo de los arts. 216 y 218, en relación a la falta de exhaustividad y congruencia, y los segundo y tercer motivos, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , por infracción de artículo 217 LEC , en relación a la carga de la prueba y por infracción del 348 LEC, en relación a la valoración del informe pericial, con vulneración de la tutela judicial efectiva.

3. El planteamiento del asunto es el siguiente, el actor presenta demanda en que reclama frente a los demandados, el deslinde, amojonamiento y reivindicación de los 2.896 metros cuadrados, de los que, según él, se han adueñado los demandados. Expuesto de forma sucinta, el actor en su demanda, alega que es dueño de la finca registral NUM003 , acompañando como título, la escritura de compraventa de dicha finca, así como plano de situación de la finca y nota simple informativa de registro de la propiedad; que el propietario de la finca colindante, la registral NUM004 , propiedad de los demandados, ha modificado unilateralmente y arbitrariamente el lindero Norte, y como consecuencia de ello, se ha adueñado de 2896 metros cuadrados, que le pertenecen, y que son los reivindicados a través del presente procedimiento. Aporta informe pericial del Sr. Florencio , en que fundamenta sus acciones. Igualmente alega que en un pleito anterior ya se discutió sobre el terreno aquí reivindicado, así en el año 2002( por error dice en 2004) el hoy demandado presentó demanda contra la aquí actora, en la que se ejercitaba acción reivindicatoria y solicitaba se declarara la prioridad de su título frente a la posesión de la demandada y su condición de propietario de toda la finca descrita en la demanda, dictándose sentencia en fecha 16 de junio de 2003 que desestimó al demanda, y que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2004. En el suplico de la demanda solicita el deslinde, amojonamiento y reivindicación de los 2896 metros cuadrados de los que se ha adueñado el demandado.

   Los demandados se oponen a la demanda negando en esencia, que la finca NUM003 propiedad de la actora, sea colindante de la suya, esto es de la NUM004 , y que esta es la finca NUM005 del polígono NUM002 . Alega que la finca NUM001 del polígono NUM002 es la registral NUM000 , que también es propiedad de la actora. Y que las fincas que lindan entre sí son las catastrales NUM005 y la NUM001 , por tanto las fincas colindantes son la NUM004 , propiedad del demandado y la NUM000 , propiedad de la actora, no la NUM003 , a que se refiere el pleito. Igualmente se opone al deslinde solicitado, alegando que la actora compró la indicada finca NUM003 como cuerpo cierto. Igualmente alega que la actora es propietaria de tres fincas colindantes: la registral NUM000 , que dice ser la NUM001 del plano catastral, la NUM006 , que colinda con la anterior por el oeste, que es la catastral NUM007 , y la registral NUM008 , que colinda con la anterior con por el oeste, y que es la catastral NUM009 , sostiene que todas estas fincas tienen confundidos sus linderos, ya que son de la misma propietaria, esto es, la actora y forman una sola finca en la realidad física. En definitiva alega que de querer hacer el deslinde debió incluir esas tres fincas colindantes, pero nunca la NUM003 que no está identificada físicamente. Respecto del pleito anterior alegado por la actora, expone que lo resuelto en aquella sentencia fue sobre la finca catastral NUM001 , que por error en la sentencia se identificó dicha finca catastral NUM001 con la NUM003 , pero es un error, pues la catastral NUM001 es la NUM000 . Por eso cuando el demandado conoció realmente que la catastral NUM001 era la NUM000 y no la NUM003 , recuperó su propiedad, por lo que detenta desde hace años la posesión de la superficie íntegra de su finca.

   La sentencia de instancia estimó la demanda íntegramente, así en su Fundamento de Derecho Segundo, resolvió ante el procedimiento anterior, ya referido, que : " el procedimiento trae causa de otro anterior en el que el demandado, entonces demandante, reivindicaba la parte del terreno que ahora reivindica la actora, y solicitaba se declarase la prioridad de su título sobre la posesión del terreno por la actora y su condición de propietario de la totalidad de la finca, así como de la validez de la linde de hormigón levantada por la demandada. Entiende que la pretensión de la aquí actora está afectadas por la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, pues en la sentencia que resolvió aquél pleito, confirmada por la Audiencia Provincial, se desestiman las pretensiones del allí actor, aquí demandado, consistente en que se declare su propiedad frente a la actora en la porción de terreno que se reivindica por esta en el caso que nos ocupa. En consecuencia, si entonces ya se declaraba que el demandado no tenía mejor derecho puesto que no pudo acreditar su propiedad sobre el terreno litigioso, ni que la actora traspasara los limites de su propiedad, al deslindar y levantar la segunda valla, dicha declaración vincula en el presente procedimiento, en el que además ha quedado acreditado por el informe pericial Don. Florencio , que la finca registral NUM003 , propiedad de la actora, linda con la finca NUM004 , propiedad del demandado, faltándole a aquella 2.896 metros cuadrados, mientras que a D. Jose Miguel le sobran 2.274 metros cuadrados. Informe con un valor probatorio indiscutible teniendo en cuenta que el técnico ha efectuado la medición de las fincas in situ, coincidiendo dicha medición con al que consta en el registro, la cual está dotada de la presunción de exactitud. Igualmente dice textualmente que el otro informe pericial no goza de ningún rigor técnico, pues según las manifestaciones del perito en juicio, los técnicos no visitan el campo y al medición se hace por fotos aéreas. Llegando a la conclusión de que existe un error catastral de la finca nº NUM005 , polígono NUM002 , que difiere con la real e indubitada registral en 2.897 metros cuadrados y que esta superficie le falta a la NUM003 , para coincidir con aquella, lo que viene a corroborar lo manifestado por el otro perito. En consecuencia la demanda debe ser totalmente estimada.

   Por su parte la Audiencia Provincial, recurrida por la parte demandada la sentencia, confirma íntegramente la sentencia de instancia. Expresamente en su Fundamento de Derecho Segundo, dice: El informe Don. Florencio resulta contundente, quien tras comprobar la superficie en escritura, dotada de presunción de exactitud, y medir in situ las fincas, concluye que los 2.896 metros cuadrados que le faltan a la actora, proceden de alteraciones realizadas de adverso.

4. - A la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

   a). Porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la vía de acceso al recurso de casación, ni de indicación de la jurisprudencia que se solicita de esta Sala que se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente no encabeza debidamente los motivos, ni indica de forma clara y precisa cuál es el interés casacional del asunto con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente. A tales efectos, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción.

   Y es que en definitiva, solo después de una lectura del cuerpo del escrito del recurso, llegamos a deducir la vía de acceso a la casación utilizada por el recurrente, es más de la literalidad de dicho escrito resulta curioso que en ningún momento aparezca el término interés casacional.

   b). no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de inexistencia de interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). No se razona cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala citadas.

   Y es que en efecto, el recurrente se limita a reproducir en los seis motivos en que articula su recurso de casación, su protesta, su disconformidad con la valoración del material probatorio realizado en la sentencia de instancia, confirmada por la Audiencia Provincial. Una y otra vez, manifiesta que no se ha acreditado la colindancia entre la finca registral NUM003 , de la actora y la finca registral NUM004 , suya. Es más incluso respecto de un pleito anterior entre las partes, ya resuelto por sentencia firme, y que en la sentencia que resuelve el presente pleito, se respeta, como no podía ser de otro modo, como consecuencia del efecto de cosa juzgada, sigue manteniendo que dicha sentencia incurrió en un error, ignorando los efectos de dicha institución. En definitiva una y otra vez insiste en el error del Juzgador al valorar la prueba, y ello no solo del que juzga el presente pleito sino del anterior.

   La sentencia estima probados los hechos alegados por la actora, y como consecuencia de acoger la reivindicatoria de los 2876 metros reclamados a través de ella, fija el lindero en correspondencia y ello lo hace conforme a que estima acreditado por el informe pericial que el terreno reivindicado y en consecuencia la linde es como refiere el actor en su demanda.

   Y es que por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia por esta Sala, citamos la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2013 (RCIP 2371/2011 ) que dispone que « [h]a declarado esta Sala (sentencia núm. 298/2010, de 14 de mayo ) que el artículo 384 del Código Civil viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás. Esta misma sentencia afirma que hay confusión real de linderos cuando no existen datos físicos delimitadores de las fincas la que hace necesario del deslinde .»

   Del mismo modo, la Sentencia de 14 de octubre de 2009 (RCIP 1008/2005 ) dispone que « [c]omo afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 , cuya doctrina recoge la más reciente de 25 junio de 2007 , la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que «...no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante». En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél ».

   En definitiva, y a pesar de que el recurso se funda en la infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera, sobre el art. 348 CC , en cuanto que estima que los requisitos de la acción reivindicatoria no se han acreditado en la sentencia, porque no se ha identificado la situación exacta y linderos de la finca, y su colindancia con la suya, debemos inadmitir el indicado recurso, pues la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria conjunta, tiene por acreditada la identificación, ubicación de las fincas a que se refieren las actuaciones, así como los linderos y la superficie de lo que el actor tenía por despojado, en base al informe pericial, por lo que en realidad no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia que cita la recurrente, pues solo si se omite total o parcialmente esos hechos probados puede existir oposición a la doctrina de la Sala, que exige la identificación de la situación, cabida y linderos de la finca, identificación que tiene por probada la sentencia, de forma que la omisión total o parcial de esos hechos probados exige la revisión de la prueba efectuada y su valoración, lo que no cabe que se haga en el recurso de casación, por lo que el interés casacional alegado es inexistente.

   Todo lo dicho lleva consigo la inadmisión del recurso de casación planteado, ya que la argumentación de la recurrente discurre al margen de la base fáctica de la sentencia pretendiéndose, en definitiva, una nueva apreciación de los hechos y de la valoración probatoria, imposibles en casación. Por ello, no procede tomar en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 21 de octubre de 2015 pues no hacen sino incidir en los argumentos utilizados en el escrito de interposición del recurso de casación.

   En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, procediendo la imposición al recurrente de las costas causadas.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DOÑA Celia Y DON Jose Miguel contra la Sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) con sede en Mérida, en el rollo de apelación nº 81/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 607/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Con imposición de costas al recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.