ATS, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:9390A |
| Número de Recurso | 823/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.
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- La representación de D. Ezequias presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 6 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 4955/2012 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 843/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla.
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- Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado la procuradora Dª María del Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de Dª Bibiana en calidad de parte recurrida y la procuradora Dª Sonia de la Serna Blázquez, designada por el turno de asistencia jurídica gratuita, en nombre y representación de D. Ezequias , como parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal
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- Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2015, la representación de la parte recurrida interesó la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal, en su informe de 7 de octubre de 2015, también ha interesado su inadmisión. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio de divorcio contencioso.
El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia.
De conformidad a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el examen de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal queda condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación.
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- El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en dos motivos que se enumeran como motivo tercero y cuarto en el escrito de interposición. En el tercero -primero de casación- bajo el título "para la tutela judicial civil de derechos fundamentales", se denuncia, en primer lugar, infracción por aplicación indebida del artículo 91 CC al estimar que la sentencia, aún reconociendo que ambos progenitores están capacitados para ostentar la guarda y custodia, resuelve en base al hecho de que el padre llegara a un acuerdo en medidas provisionales que incluía la custodia a favor de la madre, en segundo lugar, la aplicación de indebida del artículo 92.6 CC , en relación a que se sustituye el método de valoración por uno de "exclusión" en la fijación fáctica y, por último, la infracción por violación del artículo 24 CE , al haber existido dilaciones indebidas. En el motivo cuarto -segundo de casación- se denuncia la oposición a la doctrina de esta Sala en la aplicación del principio de protección del menor, al no haberse valorado todas las circunstancias fácticas que permitirían haber atribuido la custodia interesada.
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- A la vista de su planteamiento, el escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, no se admite por las siguientes razones:
El primer motivo se inadmite por falta de cumplimiento de los requisitos legales ( artículo 483.2.2ª). En su contenido se acumulan infracciones legales , artículos 91 , 92.6 y 24 de la Constitución y se mezclan cuestiones sustantivas con cuestiones de índole procesal. Y es que a lo largo de su desarrollo se denuncian aspectos de la sentencia cuya revisión, en su caso, solo tiene cabida a través del recurso por infracción procesal, como la forma en que se han fijado los hechos y la existencia de dilaciones indebidas. Esta circunstancia determina una falta de claridad en el desarrollo del motivo que imposibilita una respuesta correcta de esta Sala. Además, en el motivo no se hace mención a la jurisprudencia de esta Sala que ha podido ser vulnerada o a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias que permita tener por cumplido, al menos formalmente, el elemento del interés casacional
En cualquier caso, ambos motivos incurren en la causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional, por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa se justifica porque lo que se pretende con el recurso es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la sentencia de la Audiencia Provincial que le llevó a considerar ponderada y razonable, en atención al principio del favor filii , la decisión del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia a la parte recurrida, frente a la pretendida atribución al recurrente. Para ello, la sentencia ha tenido en cuenta distintos elementos fácticos y no solo el hecho de que el recurrente hubiera aceptado este régimen en el procedimiento de medidas provisionales. Así se valora que el menor ha estado conviviendo con la recurrida desde su nacimiento y con más intensidad desde la ruptura de la convivencia en el verano de 2009, el incumplimiento por parte del recurrente de su obligación de pago de alimentos, su residencia en Jaén distinta a la del menor y, por último, la falta de justificación por su parte de las razones que hubieran permitido un cambio de atribución de este régimen beneficioso para el menor. La valoración de todas estas circunstancias, resultado de una valoración correcta de la prueba, permite obtener la conclusión referida, ajustada al necesario respeto al principio del interés superior del menor, y convierte en inexistente el interés casacional en la medida en que la sentencia recurrida no vulnera la doctrina de esta Sala, si se tiene en cuenta la valoración fáctica que se ha efectuado.
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- La no admisión del recurso de casación del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que, como se ha expuesto, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Ezequias presentó contra la sentencia dictada, con fecha 6 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 4955/2012 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 843/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
