SJMer nº 2 286/2014, 13 de Noviembre de 2014, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2014 |
| ECLI | ES:JMIB:2014:2303 |
| Número de Recurso | 393/2013 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00286/2014
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2013 0000896
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000393 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Victorio
Procurador/a Sr/a. MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA BANESTO
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 286/2014
En Palma de Mallorca, a 13 de noviembre de 2014.
Vistos por mí, don Fernando Romero Medel, juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 393/2013, en los que es parte demandante don Victorio , representada por la Procuradora doña Magdalena Massanet y asistida por el Letrado don Alberto Ripoll, y parte demandada la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (en adelante, Banco Santander S.A.), representada por el Procurador don Francisco Tortella y asistida por la Letrada doña Teresa Jarque, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD, dicto la presente sentencia.
El día 13 de junio de 2013, la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Massanet, en nombre y representación de don Victorio , presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que "se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada." .
Admitida a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Banco Santander S.A. mediante escrito presentado en este Juzgado el día 11 de febrero de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado "dictar, en su día, sentencia por la que, desestimando dicha demanda, absuelva a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a los demandantes, y se acuerde la prosecución del procedimiento de venta extrajudicial tramitado en la notaría de DON FRANCISCO JAVIER MORE NO CLAR." .
Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 15 de abril de 2014, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar el 7 de octubre de 2014. Al mismo comparecieron las partes en legal forma, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el juicio quedó visto para sentencia.
En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de las estipulaciones recogidas en las siguientes cláusulas: la 4ª.1 (interés de demora), la 4ª.4 (comisión por reclamación o gestión), la 4ª.5, (comisión por certificación de deuda pendiente del préstamo), la 6ª (interés de demora), la 6ª BIS (vencimiento anticipado del préstamo) y la 13ª (imputación de pagos) de la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha 14 de diciembre de 2006 suscrita por don Victorio y don Emilio con la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (Banco Santander S.A.).
Como establece la SAP de Castellón de 28 de julio de 2014 , plenamente aplicable a nuestro caso, "Los prestatarios son consumidores en el ámbito del contrato litigioso, sea desde la perspectiva que ofrece la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios, vigente a la firma del contrato y anterior al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, sea por aplicación de esta disciplina legal, que no puede ser diferente, por la simple razón de que se trata de un mero texto refundido. Es también de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indiscutido como es que la cláusula fue previamente redactada por la entidad financiera prestamista, por lo que se ajusta a la definición del art. 1 de dicha Ley .", más adelante continúa esta sentencia diciendo "Con arreglo al art. 1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación , tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Sabido es que el condicionado general no es por sí ilícito o abusivo, pues la nulidad de las cláusulas de un contrato no depende que sea de adhesión, sino de su contenido. Y siendo la cláusula prerredactada impuesta cuando no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 "in fine" de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que " El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ".
No hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas. Y si no hay negociación individualizada, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partimos del acreditado carácter de consumidores de los ejecutados, por lo que recordamos que el control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas en contratos con consumidores viene permitido actualmente tanto por el art. 82 TRLCU, como por el art. 8.2 LCGC.".
Frente a la pretensión ejercitada por el actor de declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de la escritura de préstamo que invoca en su demanda, manifiesta la demandada que ya existe un procedimiento de ejecución extrajudicial abierto en la notaría de don Francisco Moreno Clar (que fue suspendido por dicho notario ante la interposición de la demanda que dio inicio al presente pleito), y alega que la posible nulidad de las cláusulas que se invocan en la demanda en ningún caso está prevista como motivo de oposición a la ejecución, ya que estos motivos son tasados, y ninguna de las cláusulas atacadas constituye el fundamento de la ejecución, ni han determinado la cantidad exigible, tal como preceptúa el artículo 695.1 LEC , tras la redacción dada a este precepto por la ley 1/2013.
Para resolver esta cuestión tenemos que dejar claro desde el principio que no nos encontramos en la fase de oposición a la ejecución sino ante un juicio declarativo en los que los motivos de nulidad de las cláusulas del préstamo que el actor considera abusivas no están limitados. Es decir, al prestatario no hay nada que le impida acudir a un proceso declarativo para que el juez competente se pronuncie sobre las cláusulas que el prestatario considera abusivas, aunque pueda también en la oposición a la ejecución oponerse a la misma, en este caso invocando únicamente el carácter abusivo de aquellas cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que sean determinantes de la cantidad exigible, tal como preceptúa el artículo 695.1 LEC . Sin embargo, en nuestro caso el cauce procesal que se ha seguido para conocer del posible carácter abusivo de las cláusulas impugnadas es el del juicio declarativo ordinario, y como hemos dicho al principio, en este caso los motivos por el que el actor puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas no están sometidos a ninguna limitación. Así pues, dado que la entidad bancaria admite el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas impugnadas, debemos entrar a analizar cada una de dichas cláusulas para decidir si son o no abusivas con arreglo a lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, con independencia de que esas cláusulas hayan sido o no fundamento de la ejecución o determinantes de la cantidad exigible.
La primera de las cláusulas respecto de la cual se solicita que se declare nula por su carácter abusivo es la contenida en la Cláusula 4ª.1 de la escritura pública de préstamo, que dispone " 4.1.- Comisión de apertura. - El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el sólo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del dos por ciento,...
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