ATS 1460/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:9302A |
| Número de Recurso | 10347/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1460/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3596/2014 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Joaquina , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de tenencia de cocaína para el tráfico, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la justicia, a las penas de tres años de prisión, multa de 1.483'83 , con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Joaquina , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Everilda Camacho Sánchez. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 párrafo 2º del CP ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 20.7 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 párrafo 2º del CP .
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Considera que la tenencia de menos de 28 gramos puros de cocaína constituye un hecho de entidad escasa, casi ridícula para un caso de tráfico transnacional de droga; las circunstancias personales de la acusada constan en sentencia, carece de antecedentes penales y padece una grave enfermedad, además de haber reconocido los hechos y agilizado el curso del procedimiento de forma sustancial, pese al riesgo para su integridad y la de sus allegados dadas sus circunstancias laborales.
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Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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La recurrente ha sido condenada porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, sobre las 5:45 horas del 5-6-14, acudió al madrileño aeropuerto Adolfo Suárez- Barajas, con intención de tomar el vuelo con destino Roma (Ciampino), cuya salida estaba prevista para las 6:50 horas. Llevaba un paquete, adosado al cuerpo, bajo la ropa, que ha resultado contener 320 gramos de cocaína, con una riqueza del 8,7% (27,84 gramos de cocaína pura), que habría podido derivar en 1.339 dosis, teniendo un valor en el mercado ilícito de 1.483,83 euros en su venta por kilogramos.
En el caso presente la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, dado que la acusada transportaba 320 gramos de cocaína, con riqueza del 8,7%, de considerable valor en el mercado (más de 1000 euros). No se describen ni mencionan en el hecho probado ni en el motivo de recurso circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida, con independencia de que se haya apreciado en su conducta la atenuante analógica de colaboración con la justicia, que es una circunstancia producida post facto; sin que revele una especial necesidad en el tráfico de drogas que no sea la de obtención de un lucro personal, dadas las circunstancias de los hechos, como indica el Tribunal en la sentencia recurrida, al afirmar que la sustancia iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no niega la acusada, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.
En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y el rechazo de la atenuación no incurre en infracción legal alguna. Las circunstancias concurrentes en la recurrente, que el motivo invoca, se tuvieron en consideración para fijar la pena mínima.
Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 20.7 del CP .
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Alega la recurrente, de forma subsidiara al anterior motivo, que se debió considerar muy cualificada la atenuante apreciada; ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes, la revelación de la sustancia concreta que portaba y el reconocimiento de ser consciente de su naturaleza y de su ilícito destino, y el gran esfuerzo de colaborar con la justicia dentro de las limitaciones propias de la baja posición que ocupaba en la escala del transporte de droga. La identificación efectuada por la recurrente ha resultado de utilidad para la policía, suponiendo un riesgo para ella y sus allegados y dentro de un mundo tan hostil como el de la prostitución. Lo que ha de tener un tratamiento penal excepcional.
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El fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ). Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que "el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, como se ha hecho correctamente por el Tribunal sentenciador, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad ( STS 24-10-05 ).
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La sala sentenciadora razonó la apreciación de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP ; ello porque, aunque no declaró en sede policial y facilitó ante el Juzgado de Guardia datos completamente inútiles, en una segunda declaración sumarial, efectuada mucho después de su detención, indicó datos mucho más concretos, de los cuales surgieron diligencias policiales que permitieron identificar a un sujeto que parece distribuir sustancias estupefacientes a las residentes del club Princess, que aún no había sido detenido por estar la policía pendiente de ulteriores diligencias, pero, añade la sentencia, parece obvio que la identificación hubiese resultado sumamente difícil o imposible sin su colaboración. En suma, su comportamiento debe hacerle merecedora de un menor reproche penal que ha de traducirse en la apreciación de la atenuante analógica.
El motivo invoca los mismos datos que la sentencia ha valorado para estimar aplicable la atenuante analógica, y, en su virtud, interesa la cualificación. Esta pretensión no está, pues, justificada. Es debido a la colaboración que el motivo aduce por lo que se ha apreciado la atenuación analógica, a la vista de que no concurrían los requisitos de la atenuante simple, ni hubo confesión estricta, ni la eficacia real de la colaboración se constata con la relevancia propia del fundamento de la cualificación.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
