STS 698/2015, 17 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario 810/2012 contra Cayetano , por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 20 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Probado y así se declara que por investigaciones realizadas por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía de Las Palmas (UCRIF III) se tuvo conocimiento de que unos ciudadanos de origen podrían estar favoreciendo la llegada a las costas de la isla de Gran Canaria, a través de patera, de ciudadanos extranjeros procedentes Marruecos.

Producto de esas investigaciones se logró la identificación del acusado don Cayetano (mayor de edad y sin antecedentes penales), de doña Otilia y de doña Sagrario (ambas mayores de edad y sin antecedentes penales).

SEGUNDO.- No ha quedado probado que en los primeros días del mes de septiembre de 2011, el acusado don Cayetano llegase a la costa Norte de la isla de Gran Canaria, patroneando una patera, procedente de Marruecos, en la que viajaban cuatro menores de ese país, llamados Héctor , de 16 años de edad, Justo y Maximiliano , de 13 y 14 años de edad, y Raimundo , de 10 años.

Tampoco ha quedado probado que los mencionados menores fuesen acogidos inicialmente por las procesadas Sagrario Y Otilia , ni que éstas, de forma escalonada y a través de terceras personas, fuesen entregando a los menores a las autoridades españolas para que los ingresasen en un Centro de Acogida de Menores Extranjeros.

La acusada doña Otilia en dos ocasiones acudió a visitar al menor Raimundo , y, asimismo, se puso en contacto con la madre de éste, en Marruecos y se interesó por su sobrino, el menor Maximiliano .

Asimismo, la acusada doña Sagrario se interesó en el Centro de Menores por su hermano Justo y obtuvo una autorización de su padre para actuar en representación de su citado hermano.

TERCERO.- La Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía de Las Palmas (UCRIF III) solicitó y obtuvo del Juzgado instructor de la presente `causa (Instrucción n° 1 de Las Palmas de Gran Canaria), la intervención, grabación, observación y escucha de los siguientes teléfonos móviles:

1. Número NUM000 , usado por la procesada doña Otilia por auto de fecha 25 de julio de -2012, prorrogado por autos de fechas 25 de agosto de 2012 y 8 de octubre de 2012.

2. Número NUM001 , usado por la procesada doña Otilia por autod e fehca 25 de julio de 2012.

3. Número NUM002 , usado por la procesada doña Otilia por auto de fecha 11 de octubre de 2012.

4. Número NUM003 , usado por el procesado don Cayetano por auto de fecha 25 de julio de 2012, prorrogado por autos de fecha 25 de agosto y 8 de octubre de 2012.

5. Número NUM004 , usado por el procesado don Cayetano por auto de fecha 25 de julio de 2012 prorrogado por auto de fecha 25 de agosto.

6. Número NUM005 , usado por la procesada doña Sagrario por auto de fecha 10 de septiembre de 2012, prorrogado por auto de fecha 8 de octubre de 2012.

7. Número NUM006 . usado por la procesada doña Sagrario por auto de fecha 10 de septiembre de 2012, prorrogado por auto de fecha 8 de octubre de 2012.

8. Número NUM007 usado por la procesada doña Sagrario por auto de fecha 26 de octubre de 2012.

Asimismo, el Juzgado de Instrucción n° 1 de Las Palmas de Gran Canaria por auto de fecha 24 de octubre de 2012 acordó la intervención, grabación, observación y escuchas de los teléfonos n° NUM008 y NUM009 , cuyo usuario respondía al nombre de Florentino .

CUARTO.- El día 22 de octubre de 2012 desde Safi (Marruecos), salió una patera, patroneada por el acusado don Cayetano , y en la que también viajaba, el acusado don Julián (mayor de edad y sin antecedentes penales), así como doce inmigrantes que pretendían entrar en territorio español, a través de la costa norte de la isla de Gran Canaria, para lo cual habían pagado las cantidades exigidas al efecto, bien al acusado Cayetano , bien a su socio en Marruecos.

El acusado don Cayetano perdió el rumbo de la embarcación, arribando ésta el día 28 de octubre de 2012 a la

costa de la localidad de El Cotillo (término municipal de La 'Oliva, en la isla de Fuerteventura).

Las acusadas doña Otilia y doña Sagrario ' colaboraron con el acusado Cayetano proporcionando la infraestructura necesaria para cuando la patera llegase a Gran Canaria los inmigrantes fuesen trasladados en un vehículo y el «acusado Cayetano dispusiese de alojamiento. Así, la acusada Sagrario alquiló un apartamento en la CALLE000 , en Las Palmas de Gran Canaria, para que se alojase en él el acusado Cayetano durante su estancia en Gran Canaria, y, ambas acusadas realizaron gestiones para que un vehículo esperase la llegada de la embarcación y trasladase a los inmigrantes hacia un lugar, sin que haya quedado acreditado de que lugar se trataba.

Entre los inmigrantes que viajaban en la patera se encontraba Juan Ramón , sobrino de la acusada Otilia , y Andrés , hermano de la acusada Sagrario , así como otros dos jóvenes del entorno familiar de ésta última.

QUINTO.- Asimismo, el acusado don Cayetano aprovechó el viaje en patera para traer en ésta hachís. Una vez que la embarcación llegó a la costa todos los inmigrantes se quedaron en la playa, excepto los acusados don Cayetano y don Julián , quienes se marcharon y se llevaron el hachís que había en la patera y que, una vez analizado arrojó un peso 19 kilos y 323 gramos con una pureza del 1,04% en THC y 655,42 gramos con una pureza del 5,19%, sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de unos 29.710 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados don Cayetano , doña Otilia y doña Sagrario del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318. bis 1 y 2 referido al mes de septiembre de 2011, de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el pago de las costas procesales derivadas de tal acusación.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Cayetano como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo ,318 bis 1 y 2 del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS DE PRESIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que :no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 €) con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, e imponiendo a dicho acusado el pago de 2/5 de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a las acusadas doña Otilia y doña Sagrario como autoras criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 , 2 y 5 del Código Penal , a las penas, cada una de ellas, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo e imponiendo a cada una de dichas acusadas el pago de 1/5 de las costas procesales.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Julián autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS (59.421 €) con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole el pago de 1/5 de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cayetano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración d elos 9.3, 14.24.1 y 2, en relación con el principio de "in dubio pro reo" y el art. 120.3.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 120.3 de la CE .

TERCERO.- Al amparo del número 1 del art. 849 LECRim , por indebida aplicación del art. 318 bis, apartados 1 y 2 C.Penal , por no existir pruebas de cargo ni indiciarias para atribuir la conducta del tipo penal.

CUARTO.- Se articula al amparo del número primero del art. 849 LECRim ., la indebida aplicación del art. 28 del C.Penal con relación al delito contra los derechos de los ciudadanos.

QUINTO.- Al amparo del art. 849 apartado primero LECrim ., por indebida aplicación del art. 369.1.5º C.Penal , en relación con el art. 368 del C.Penal .

SEXTO.- Al amparo del apartado primero del artículo 849 LECRim ., por la no aplicación del art. 21.4 del C.Penal y la no aplicación del art. 21.7 C.P. en relación con el 21.4 del C.Penal e infracción del art. 66 C.Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2015.

El recurrente es condenado junto a tres acusadas que no han recurrido, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis 1 y 2 del Código penal y como autor de otro contra la salud pública del art. 368 del Código penal . En síntesis el relato fáctico declara que este recurrente fue identificado como sospechoso de dedicarse a conducir y patronear embarcaciones con emigrantes con procedencia en Marruecos y destino el norte de la isla de Gran Canaria. En el curso de las investigaciones la fuerza policial solicita y obtiene autorización para controlar e intervenir las conversaciones del acusado a través de teléfonos móviles.

El día 22 de noviembre de 2012, sale del puerto marroquí de Safi una embarcación con doce inmigrantes, perdiendo el rumbo durante la travesía. También llevaba 19 kilogramos de hachís que fueron intervenidos. En la motivación de la sentencia se argumenta extensamente sobre la prueba practicada y su regularidad.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al principio in dubio pro reo, argumentando que contrariamente a lo argüido en la sentencia el recurrente era otro inmigrante mas en la embarcación que realizaba un transporte de droga para superar las amenazas a su familia en Marruecos, no existiendo prueba alguna de la condición de patrón de la embarcación, como se le imputa. En otro apartado de la impugnación, quizás el mas extenso, reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre la habilidad de la prueba indiciaria para enervar el derecho que invoca en la impugnación, argumentación que debemos reproducir pro ajustarse a nuestra jurisprudencia.

El motivo carece de base atendible. En primer lugar porque el tribunal razona la exigencia de la precisa actividad probatoria que no es de carácter indiciario, sino de prueba directa que resulta de la incriminación de las coimputadas, de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que participaron en la investigación y señalan las investigaciones que se realizaban a este imputado como responsables de otros viajes anteriores; de las declaraciones de los funcionarios de la guardia civil que avistaron la embarcación, perdida y sin rumbo en la costa de la isla de Fuerteventura; de las declaraciones testificales practicadas como prueba anticipada de los inmigrantes que identificaron al acusado como el patrón del barco al que pagaron la travesía; de la resultancia de los registros en casa de las coimputadas que periten la obtención de documentación incriminatoria del acusado. El propio recurrente admitió haber sido expulsado de España en tres o cuatro ocasiones y que las llegadas las hizo en patera y que el día de la detención habían llegado a Fuerteventura perdidos. Otro de los acusados, Julián , identifica al recurrente como uno de los que conducía la embarcación. La sentencia reproduce las testificales de los funcionarios de policía, de los guardias civiles y los inmigrantes que narraron el papel que desempeñaba este recurrente, llevando el timón y golpeando si alguien se levantaba, narrando cómo se paró el motor. Las intervenciones telefónicas se han unido a la motivación en aquellas conversaciones de mayor trascendencia a la acreditación de los hechos.

Frente a esa actividad probatoria, conveniente analizada por el tribunal de instancia el recurrente opone que se trata de meras conjeturas carentes de fuerza suasoria en la acreditación del hecho imputado.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima con reproducción de la argumentación vertida en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.,

Denuncia en el segundo motivo la falta de motivación de la sentencia al no justificar la denegación de concurrencia de la atenuante instada de confesión.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. Es cierto que la defensa del recurrente en el juicio oral, y tras modificar sus conclusiones provisionales, instó la concurrencia de la atenuación de confesión, y que el tribunal de instancia despacha esa pretensión con un lacónico fundamento en el que declara no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero esa falta de respuesta, que podría dar lugar a una nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, en el caso de esta casación carece de base atendible. En primer lugar porque el tribunal de instancia analiza y valora la declaración del recurrente de la que obtiene datos relevantes en la confirmación del hecho probado, como que el acusado iba en la patera y que conocía a las coimputadas, pero también señala que en su declaración niega que fuera el patrón de la embarcación, luego no existió una confesión de los hechos imputados ni la asunción de la responsabilidad criminal imputada desde la acusación. Difícilmente podría afirmarse el presupuesto de la atenuación cuando la declaración ni afirma los hechos de la acusación ni supone una admisión de la responsabilidad imputada.

Por otra parte, hemos declarado en nuestra jurisprudencia que el remedio a estos supuestos de falta de respuesta a una pretensión formulada en los escritos de acusación y defensa deben ser remediadas a través de los escritos de aclaración que al efecto pueden ser presentados para instar una respuesta a la pretensión deducida en el escrito de calificación. Se trata de un remedio menos gravoso que el de interesar la nulidad con el consiguiente retraso en la realización de la justicia.

De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , a cuyo tenor, los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

En el presente caso, recapitulando, en primer lugar hubo respuesta en la valoración de la declaración del recurrente, por lo que no puede hacerse pasar por falta de respuesta lo que fue una valoración en la que se destaca la ausencia de confesión, y en segundo lugar, no se intentó su hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debe utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.