SJMer nº 1 257/2015, 22 de Septiembre de 2015, de Murcia
| Ponente | MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2015 |
| ECLI | ES:JMMU:2015:1055 |
| Número de Recurso | 435/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00257/2015
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AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Teléfono: 9682722/71/72/73/74
Fax: 968231153
N04390
N.I.G. : 30030 47 1 2014 0000967
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Eutimio , Florencia
Procurador/a Sr/a. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado/a Sr/a. JOSE RIOS ALMELA, JOSE RIOS ALMELA
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a Sr/a. GEMMA PEREZ HAYA
Abogado/a Sr/a.
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435/2014
SENTENCIA 257/2015
En MURCIA, a veintidós de septiembre de dos mil quince.
Dña. MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, MAGISTRADA-JUEZ TITULAR del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de MURCIA y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435/2014 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandantes Dº Eutimio y Dª Florencia con Procurador Dº. FERNANDO GARCIA MORCILLO y de otra como demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con Procuradora Dª GEMMA PEREZ HAYA, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.
D E H E C H O
Por el Procurador Dº. FERNANDO GARCIA MORCILLO en nombre y representación Dº Eutimio y Dª Florencia se interpuso demanda de juicio ordinario contra entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.
Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda lo que verificó en tiempo y forma en base a las alegaciones que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.
Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, ha tenido lugar en el día de la fecha con la asistencia de las representantes de las partes, y sus letrados. Tras ser oídos estos últimos, manifestando el letrado del actor su predisposición a llegar un acuerdo acogiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre restitución de laws cantidades indebidamente percibidas, a lo que no ha accedido el de la demandada. Posteriormente se ha recibido el pleito a prueba, y no admitiéndose más prueba que la documental, han quedado las actuaciones conclusas para sentencia sin más trámites de conformidad con lo previsto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las previsiones legales.
Sobre la consideración de la denominada cláusula suelo como una condición general de la contratación.
Con carácter previo a entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis conviene recordar, si quiera someramente, las discrepantes posiciones mantenidas respecto a la cuestión aquí ventilada en la jurisprudencia menor antes de la STS de 9 de mayo de 2013 .
Antes del dictado de dicha sentencia la jurisprudencia venía resolviendo esta cuestión de manera muy diversa. En unas sentencias se consideraba que las denominadas cláusulas suelo eran condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios, si no existe la pretendida falta de equilibrio entre las prestaciones de las partes, teniendo en cuenta que ese equilibrio debe ser entendido en sentido jurídico y no económico (S AP de Sevilla de 7 de octubre de 2011, rollo 1604.11 y S JM nº 1 de Murcia de 23 de abril de 2012). Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Finalmente otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC .
Esta controvertida cuestión, generadora de una enorme inseguridad jurídica, es zanjada por la sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 . En esta Sentencia nuestro más Alto Tribunal se pronuncia sobre la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras, interesando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de limitación de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia y, también la condena a su eliminación.
De conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la STS la declaración de nulidad se ciñe a quienes " oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos abusivos".
En dicha sentencia se concluye, a modo de resumen, que para determinar la nulidad cláusulas suelo habrá de determinarse, en primer lugar, sí tienen la consideración de condición general de la contratación por ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor, y en segundo lugar, si cumplen el deber de reciprocidad o si por el contrario son abusivas.
Son condiciones generales de la contratación según el articulo 1 de su Ley especifica " las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Respecto a este primer requisito no hay duda que las cláusulas suelo introducidas en las escrituras de compraventa con préstamo hipotecario firmada entre el actor y el BANCO PASTOR (hoy BANCO POPULAR) los días 25 de julio de 2006, 9 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2008 (documentos nº1,2 y 3 de la demanda) tienen carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.
Dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:
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La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
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Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que las cláusulas suelos,- en la que se establece un interés mínimo del tres, tres con cincuenta y cuatro por ciento (3 5%, 3.50 y 4%) respectivamente-, son condiciones generales de la contratación al ser cláusulas prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de " oferta irrevocable " por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad. Nótese que ni siquiera ha aportado a las actuaciones copia de la Oferta vinculante o folleto exigido por la entonces vigente Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 pese a su facilidad probatoria, pretendiendo sustituir esa prueba por el interrogatorio ciertamente interesado de dos empleados de la entidad otorgante del préstamo y además por el interrogatorio de los Notarios, autorizante de la escritura otorgada ahora hace más de ocho años.
Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, incumbiendo a la entidad crediticia acreditar que su cliente no ostenta tal condición, lo que en el supuesto que nos ocupa no ha acontecido.
Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con...
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