SJMer nº 1 121/2014, 30 de Abril de 2014, de Murcia
| Ponente | FRANCISCO CANO MARCO |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| ECLI | ES:JMMU:2014:916 |
| Número de Recurso | 190/2012 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00121/2014
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
9682722/71/72/73/74968231153N0439030030 47 1 2012 0000359
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2012
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Candido
Procurador/a Sr/a. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado/a Sr/a. JOSE RIOS ALMELA
DEMANDADO D/ña. BANCOFAR S.A.
Procurador/a Sr/a. HORTENSIA SEVILLA FLORES
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A Nº 121/2014
JUEZ QUE LA DICTA: MAGISTRADO-JUEZ D. FRANCISCO CANO MARCO.
Lugar: MURCIA .
Fecha: treinta de Abril de dos mil catorce.
Vistos por mí, FRANCISCO CANO MARCO, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 190/2012, promovidos por Candido , representado/a por el/la Procurador/a GARCIA MORCILLO y defendido/a por el/la Letrado/a RIOS ALMELA, contra BANCOFAR SA, representado/a por el/la Procurador/a SEVILLA FLORES y defendido/a por el/la Letrado/a GARCIA SANCHEZ, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes:
PRIMERO : Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de juicio ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia, por la que, estimando íntegramente la demanda;
- se declare no puesta y/o nula la estipulación contenida en el número 5 "Límites a la variación del tipo de interés" de la cláusula tercera bis, de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre Candido y Bancofar SA de fecha 23 de junio de 2008.
- se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula.
- Se condene a la demandada a la devolución al actor de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar según las condiciones pactadas en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de no haber existido.
- Subsidiariamente se declare que la demandada ha incurrido en abuso de derecho y/o obtenido un enriquecimiento injusto y se condene a la demandada a eliminar la cláusula aludida en el punto uno de este suplico y a indemnizar al actor el perjuicio que tal abuso de derecho y/o enriquecimiento injusto le ha ocasionado que deberá ser determinado en ejecución de sentencia, sobre la base fijada en el punto tercero de este suplico.
- Se condene en costas a la parte demandada.
SEGUNDO : Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, por la cual se formuló escrito de contestación en el que solicitaba que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas de este proceso a la demandante.
TERCERO : Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, comprobada la subsistencia del litigio se procedió al examen y resolución de las cuestiones procesales propuestas, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, interrogatorio y testifical, por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba; documental e interrogatorio. Admitidas las pruebas propuestas, se dio por terminado el acto, citando a las partes para la celebración del juicio.
CUARTO : Abierto el acto del juicio, se practicaron las pruebas acordadas. Finalmente, los Letrados de las partes formularon oralmente sus conclusiones.
QUINTO : Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.
PRIMERO: Alegaciones de las partes
Ejercita la parte actora acción tendente a la nulidad de la cláusula contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 23 de junio de 2008 con la entidad demandada en lo relativo a la denominada cláusula suelo por interés no inferior al 3,5% anual ni superior al 15%. Solicita igualmente la devolución de las cantidades percibidas por la demandada por razón de la misma. Considera que nos encontramos ante una condición general de la contratación que carece de la adecuada transparencia.
La demandada se opone a la demanda por considerar 1) que la citada cláusula fue libremente aceptada por el demandante y suficientemente conocida con anterioridad a la firma de la escritura pública, en la cual el Notario advirtió expresamente sobre la existencia de esta cláusula. 2) que dada la entidad de la operación, la condición de farmacéutico del actor y el destino del préstamo para la adquisición de una oficina de farmacia el mismo contaría con el asesoramiento financiero oportuno.
SEGUNDO: Aplicación de STS de 9 de mayo de 2013 a empresarios
En el presente procedimiento no resulta controvertido que el demandante no tiene la condición de consumidor o usuario dado que se dedica a la actividad farmacéutica, y obtuvo el préstamo hipotecario en el que se inserta la cláusula discutida precisamente para la adquisición de parte de una oficia de farmacia. Sentado lo anterior, se discute por las partes si es posible aplicar al presente caso la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 que analiza cláusulas suelo como la aquí controvertida.
Y la solución a la cuestión planteada debe ser favorable a la aplicación al presente caso de la doctrina establecida en STS citada, independientemente de la condición o no de consumidor o usuario del actor, siempre y cuando lleguemos a la conclusión de que la cláusula discutida es una condición general de la contratación en los términos descritos en el art. 1 LCGC que establece "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Y lo anterior se afirma ya que la decisión final de la indicada sentencia del TS sobre la cuestión planteada se basa en el análisis de la transparencia de la cláusula, y esta exigencia de transparencia es exigida por la 1 TRLCU en la contratación con consumidores y usuarios, y es igualmente exigida por la LCGC en la contratación entre profesionales. En este sentido debe recordarse el apartado 201 de la mencionada STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC ~"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
En este sentido se pronuncia la SAP Cáceres de 3 de junio de 2013 cuando en su fundamento de derecho sexto afirma "la cláusula suelo debe reunir los mismos requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se emplee en la negociación entre profesionales ( artículos 5 y 7 LCGC)." En igual sentido se pronuncia SAP Cordoba de 18 de junio de 2013 .
CUARTO: Análisis de la existencia de una condición general de la contratación en el caso concreto.
Visto lo anterior, debe analizarse, en primer lugar, si la cláusula hoy discutida es una condición general de la contratación, cuestión que afirma la parte actora y niega la demandada.
Como indicábamos anteriormente el art. 1 LCGC establece "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos"
La parte actora acredita que nos encontramos ante una condición general de la contratación, además de por las creíbles manifestaciones del actor y del testigo presentado en el acto del juicio sobre la imposibilidad de negociación en el caso concreto, aportando dos contratos de préstamo hipotecario celebrados con la demandada en los que se incluye esta misma cláusula, siendo que la demandada, a pesar de su disponibilidad probatoria sobre este punto, no acredita en modo alguno que no imponga en todos los contratos similares al celebrado con el actor la aplicación de esta cláusula.
QUINTO: Control de transparencia de la condición general de la contratación.
La citada STS de 9 de mayo de 2013 consideró que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superaban el control...
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