STS, 22 de Octubre de 2015

En el recurso nº 541/2012, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de abril de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que ESTIMAMOS en parte, el recurso contencioso-administrativo nº 541/2012, (que) se sigue, por los trámites del procedimiento ordinario, a instancia de la UNIÓN SINDICAL Y AUXILIARES DE ENFERMERÍA (U.S.A.E.), representada por la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Aguado contra la resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas por la que se aprueba y publica el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado de 29 de octubre de 2012 sobre asignación de recursos y racionalización de las estructuras negociadora y participación, y en su consecuencia se declara que:

1. - La recurrente tiene derecho a participar en la citada Mesa Delegada de INGESA en el reparto de los 7 miembros en proporción a su nivel de audiencia así como en el reparto de los medios y recursos para la negociación previstos en el punto b.1) y b).2 del apartado III.8 del Acuerdo de 29 de octubre de 2012.

Sin expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la Administración, de otra, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, y, de otra, la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de julio de 2014, la procuradora doña María Jesús Ruiz Esteban, en representación de FSC-CC.OO, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que,

"(...) previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

Por su parte, la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación de CSI-F, formalizó el suyo mediante escrito registrado el siguiente 4 de julio en el que pidió que

"en mérito a los motivos expresados (...), se acuerde casar la referida sentencia, dictando otra en su lugar que desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Y el Abogado del Estado, en su escrito de interposición, presentado el 30 de julio de 2014, suplicó a la Sala que

"(...) estimando el presente recurso, revoque dicha sentencia y dicte otra desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición de las costas de la instancia a los demandantes".

Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2014 se dio traslado de los escritos de interposición a las recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña María Ángeles Fernández Aguado, en representación de la Confederación Sindical USAE, se opuso a los recursos por escrito presentado el 29 de diciembre de 2014 en el que solicitó que se declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, dijo, se desestimen, declarando no haber lugar a ellos, con imposición de costas a los recurrentes.

Por su parte, el Abogado del Estado, por escrito de 7 de enero de 2015, solicitó a la Sala que, de acuerdo con lo expresado en su recurso de casación, revoque la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 2014 y en su lugar dicte otra desestimando el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de las costas, dijo, a la recurrente.

Mediante providencia de 28 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante la sentencia ahora impugnada, estimó en parte el recurso interpuesto por la Unión Sindical de Auxiliares de Enfermería (USAE) contra la resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas que aprobó e hizo público el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado del 29 de octubre anterior sobre asignación de recursos y racionalización de las estructuras negociadoras y participación.

La demanda sostenía que ese acuerdo, en tanto excluía a USAE de la composición de la mesa delegada del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), en la que estaba presente en razón de la representatividad que había logrado en las últimas elecciones sindicales (14,58%), vulneraba la libertad sindical, el principio de igualdad y el derecho a la negociación colectiva y solicitaba en consecuencia que se declararan nulos diversos extremos del acuerdo. La exclusión resultaba de la aplicación del criterio recogido en el apartado IV.A.5., del anterior de 26 de mayo de 2008 al que el recurrido se remite, consistente en que la composición de las mesas delegadas sería la misma que la de la Mesa General salvo en los casos en que el ámbito de aquéllas coincidiera con el de la unidad electoral, supuesto en el que tendrían derecho a formar parte de la mesa delegada las organizaciones sindicales que alcanzaran al menos el 10% de audiencia en dicho ámbito.

La estimación parcial del recurso de USAE supuso el reconocimiento de su derecho a formar parte de esa mesa delegada en proporción a su representatividad así como a participar en el reparto de los medios y recursos para la negociación contemplados en los puntos b.1) y b.2) del apartado III.8. del Acuerdo, a saber, créditos de horas mensuales por cada representante acreditado en la mesa delegada y por cada 1.000 empleados públicos comprendidos en el ámbito de la mesa. Para llegar a este fallo, la sentencia reprodujo los fundamentos de otra anterior dictada por la misma Sección Séptima de la Sala de la Audiencia Nacional el 16 de diciembre de 2013 en el recurso 7/2013 , en la que, dice, se hace referencia a otra pronunciada el 17 de octubre de 2013 en el recurso 1/2013 .

Las razones por las que la Sección Séptima de la Audiencia Nacional falló en el sentido anunciado son las siguientes:

"El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) es una entidad gestora de la Seguridad Social, y además, gestiona únicamente las prestaciones sanitarias en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla; es la entidad heredera del antiguo Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), conserva la misma personalidad jurídica y patrimonio.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1.a.) del R.D.-Ley 20/2012 en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 39.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en el ámbito de la Administración General del Estado se constituirán las siguientes Juntas de Personal, según las unidades electorales que a continuación se indica: a) Una por cada uno de los Departamentos ministeriales incluidos en ellos, sus Organismos Autónomos, Entidades gestoras y servicios comunes de la Administración de la Seguridad Social y todos los servicios provinciales de Madrid.

En virtud de lo dispuesto en este precepto, la unidad electoral lo constituiría el Departamento Ministerial y se incluirán en la misma las entidades gestoras y servicios comunes de la Administración de la Seguridad Social, con lo cual, le sería de aplicación la doctrina establecida para las Mesas Delegadas en relación con la MGNAGE por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2013 . Pero en este artículo 12 del R.D.-Ley 20/2012 , se establecen normas de derecho transitorio, una la ya referenciada en su número 4 (en todo caso las nuevas unidades electorales entrarán en vigor a partir del 1 de marzo de 2015 [...]), y otra en su número 3, cuando dice: 3. Lo dispuesto en este artículo producirá efectos al producirse el vencimiento de los mandatos electorales actualmente en vigor.

La combinación de ambos preceptos permite afirmar, primero, que las nuevas unidades electorales no entrarán en vigor hasta el 1 de marzo de 2015, y segundo que hasta que no terminen los mandatos electorales que estén vigentes, no se producirán los efectos previstos en este artículo 12.

Poniendo en relación estos preceptos con el inciso final del apartado IV.A.5 del acuerdo de 20 de mayo de 2008, se llega a la conclusión que la Mesa Sectorial Nacional de Sanidad constituida en fecha 8 de septiembre de 2011, se constituyó con los órganos de representación unitaria que integraban el ámbito electoral de que se trataba, en cuyo caso la composición y representación será la derivada de aquellos órganos de representación unitaria, puesto que la unidad electoral, a la fecha de la celebración de tales elecciones, estaba constituida por cada una de las Entidades gestoras y servicios comunes de la Administración de la Seguridad Social, tal y como se establecía en el artículo 7.1.1.4 de la Ley 9/1987 , según la redacción dada por la Ley 18/1994, y con ello, se cumplen con los requisitos exigidos tanto en el Apartado IV.A. 5 inciso final, como en el artículo 12.3 y 4 del R.D.-Ley 20/2012 .

Ello lleva aparejado, que al no observarse la aplicación de las normas transitorias relacionadas, y constituirse la Mesa de INGESA, sin permitir que participasen las organizaciones sindicales hoy recurrentes, se quebró el principio de libertad sindical consagrado en el artículo 28.1 de la Constitución , en su manifestación de no ser discriminado por la Administración en su actividad sindical, en relación con el artículo 2.2.d) de la L.O.L.S . 11/1985 (...). Y en su manifestación de no recibir un trato desigual, en base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española , infringido como consecuencia del trato discriminatorio recibido al excluirle de la composición de la Mesa Delegada de INGESA, y de participar en la serie de beneficios de horario y económicos previstos en el acuerdo de 29 de octubre de 2012.

Por ello procede estimar el recurso en este particular y procede declarar que las recurrentes tienen derecho a participar en la citada Mesa Delegada de INGESA en el reparto de los 7 miembros en proporción a su nivel de audiencia así como en el reparto de los medios y recursos para la negociación previstos en el punto b.1) y b).2 del apartado III.8 del Acuerdo de 29 de octubre de 2012, suponiendo su exclusión una vulneración a los derechos ya indicados, hasta que se apliquen las nuevas unidades electorales".

Hay que decir que la citada sentencia de 16 de diciembre de 2013 (recurso 7/2013 ) ha sido confirmada por la nuestra de 5 de octubre (casación 408/2014 ).

Son tres los recursos de casación que debemos resolver. Expuestos sintéticamente los motivos de cada uno de ellos, son los que siguen.

(1º) El de la Federación de Servicios de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) ha interpuesto tres, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos conforme al apartado d) de este precepto. Sostienen, respectivamente, (i) la incongruencia por exceso de la sentencia ya que concede a USAE un derecho a participar en los créditos horarios mensuales que no fue solicitado en la demanda; (ii) el error en la aplicación del apartado IV.A.5. del Acuerdo de 2008, es decir el relativo a la composición de las mesas delegadas de los organismos públicos, agencias, institutos, entidades de Derecho Público y análogas, con personalidad propia y vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado; (iii) la vulneración de la jurisprudencia aplicable y, en particular, de la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2010 (recurso 396/2010 ) y de la nuestra de 21 de junio de 2013 (casación 1227/2010).

(2º) El recurso de casación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) sostiene en un único motivo, interpuesto conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que la sentencia infringe el artículo 10 del Real Decreto-Ley 20/2012 , el apartado IV.A.5. del Acuerdo de 2008 y nuestra sentencia de 21 de junio de 2013 (casación 1227/2010 ).

(3º) El recurso de casación del Abogado del Estado dirige dos motivos contra esta sentencia, ambos al amparo del citado artículo 88.1 d). El primero afirma que vulnera los artículos 14 y 28 de la Constitución en relación con los artículos 2.6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 y 33, 34, 36, 38 y 39 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y el segundo afirma que infringe las reglas de la sana crítica porque efectúa una valoración de la prueba arbitraria e irrazonable. Ambos motivos tienen en común la tesis de que no procedía aplicar la excepción que establece el apartado IV.A.5. del Acuerdo de 26 de mayo de 2008, al que se remite el de 2012, para formar las mesas delegadas de organismos como INGESA, pues no es posible determinar la representatividad de los sindicatos en su ámbito ya que no coincide con el de la unidad electoral.

En su escrito de oposición, USAE objeta a los indicados motivos de casación cuanto, en resumen, sigue.

Al primer motivo de CCOO, opone que la sentencia no es incongruente pues, en realidad, no da más de lo que pidió en la demanda. De un lado, porque la congruencia debe medirse entre las pretensiones esgrimidas en el proceso y los hechos que las sustentan y la parte dispositiva de la sentencia y que, si bien pidió en el suplico la anulación de diversos extremos del acuerdo ya que se trata de una disposición general y contra ella no cabía otra pretensión, también solicitó la de cualesquiera otros relacionados con los anteriores. Asimismo, subraya que el pronunciamiento de la sentencia no modifica el objeto del proceso.

Al tercer motivo de CCOO opone que por jurisprudencia ha de entenderse la que procede del Tribunal Supremo y que ha de ser doctrina reiterada en, al menos, dos sentencias. Además, destaca que la nuestra de 21 de junio de 2013 (casación 1227/2010 ) confirma el criterio seguido por la recurrida.

Al segundo motivo del Abogado del Estado le reprocha su insuficiencia pues no hace ninguna referencia a los medios de prueba practicados y se sirve de preceptos que no estaban vigentes cuando se celebraron las elecciones sindicales, las cuales se hicieron con las unidades electorales anteriores al Real Decreto-Ley 20/2012.

Y a los motivos segundo de CCOO, único de CSI-F y primero del Abogado del Estado opone que el carácter extraordinario del recurso de casación obliga a atenerse a los hechos declarados probados en la instancia. Y que como, "no ha tenido lugar la implementación de motivo alguno que merezca estimación, capaz de modificar la declaración de hecho fundamental (...) que [USAE] cuenta con suficiente representatividad como para venir integrada en la Mesa Delegada de INGESA --dos de los recurrentes ni siquiera lo han intentado-- las argumentaciones de los recursos se colocan sobre una base fáctica impostada y no pueden así hacerse acreedoras de estimación".

La sentencia no es incongruente porque, en realidad, aunque la demanda no hubiera solicitado expresamente que se reconociera el derecho a USAE a participar de los créditos horarios a los que se refieren los puntos b1) y b2) del apartado III.8. del Acuerdo de 29 de octubre de 2012 puede considerarse esa pretensión implícita o inherente a su planteamiento. Al defender que, por la representatividad alcanzada en las últimas elecciones sindicales y conforme al apartado IV.A.5. de referencia, tenía derecho a formar parte de la mesa delegada de INGESA y que, en consecuencia, por excluirla de ella, el Acuerdo era contrario a Derecho, estaba también reclamando el tratamiento correspondiente a las organizaciones presentes, por su representatividad, en la mesa delegada.

Para desestimar los restantes motivos de los tres recursos de casación sirven las razones que dimos en nuestra anterior sentencia de 5 de octubre de 2015 (casación 408/2014 ) pues, en sustancia, suscitan la misma cuestión, la inaplicabilidad de la excepción a la regla sobre la formación de las mesas delegadas prevista en el apartado IV.A.5. del Acuerdo de 20 de mayo de 2008, al que se remite el II.4.3 del de 29 de octubre de 2012. Basta con sustituir la mención hecha entonces al sindicato allí afectado, CEMSATSE, por la correspondiente a USAE y entender en plural la alusión al recurso de casación.

Esas razones eran estas:

"(...) debemos precisar, ante todo, que nuestra sentencia de 21 de junio de 2013 (casación 1227/2010 ) resuelve una cuestión distinta a la dirimida en este proceso. Entonces consideramos ajustado a Derecho el criterio seguido por el apartado IV.A.5. del acuerdo de 20 de mayo de 2008 para formar las mesas delegadas consistente en que tuvieran la misma composición que la de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado. Y advertimos que esa conclusión se alcanzaba por la circunstancia de ser dichas mesas delegadas de la Mesa General. Por esa razón entendimos que es razonable y proporcional trasladar a las mismas la proporcionalidad existente en esta última "máxime si se prevé que si el ámbito de la delegación coincide con un ámbito electoral concreto se atienda a la composición de éste". No entramos en más extremos salvo el de apuntar que, a falta de coincidencia, que era lo sostenido por el sindicato entonces recurrente, no bastaba con disponer de un porcentaje superior al 10% en un determinado ámbito para participar en la Mesa ya que eso supondría reconocer a ese sindicato un plus de representación que las normas no le reconocen.

Así, pues, en aquella ocasión confirmamos la legalidad del indicado criterio para formar las Mesas Delegadas y, también, señalamos que la excepción prevista a la regla confirmaba la razonabilidad y proporcionalidad del mismo. Aquí, en cambio, no se discute de la conformidad al ordenamiento jurídico de la solución establecida en 2008 y asumida en 2012 para formar las Mesas Delegadas sino si se daban o no las condiciones para aplicar la excepción o salvedad a la mencionada regla ante la circunstancia de que el anexo 2.2. del acuerdo de 29 de octubre de 2012, que, según su apartado II.4.3. debía invocar el apartado IV.A.5. del de 20 de mayo de 2008, no incluye a CEMSATSE entre los sindicatos presentes en la Mesa Delegada de INGESA.

Hemos visto que la sentencia de la Audiencia Nacional parte de que, efectivamente, se daban los presupuestos necesarios para aplicar al caso la excepción o salvedad de dicho apartado IV.A.5. porque en razón de las normas transitorias del Real Decreto Ley 20/2012, al aprobarse el acuerdo de 29 de octubre de 2012 y hasta el 1 de marzo de 2015, coincidía el ámbito de la Mesa Delegada de INGESA con la de la unidad electoral correspondiente.

Nada dice sobre tal extremo el escrito de interposición pese a constituir la ratio decidendi de la sentencia, en consecuencia no combate su fundamento. En estas condiciones el recurso de casación debe ser desestimado porque no combate adecuadamente el pronunciamiento emitido en la instancia. No se trataba, en efecto, de desarrollar las características del sistema de representación sindical ni de poner de manifiesto si, conforme a las pautas generales, es posible determinar ahora la representatividad de cada sindicato cuando no coinciden los ámbitos negociadores y representativos sino de desvirtuar la apreciación efectuada por la Sala de instancia sobre la existencia en su momento del presupuesto para aplicar la excepción prevista en el reiteradamente citado apartado IV.A.5.

Presupuesto establecido mediante la apreciación de la prueba aportada al proceso de la que nada nos dice el escrito de interposición ni siquiera cuando esgrime la infracción de las reglas de la sana crítica, motivo éste que requiere precisar dónde reside la apreciación de los hechos probados incompatible con ellas. Precisión ausente en el escrito de interposición".

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€ a cada recurrente y en beneficio únicamente de la Unión Sindical de Auxiliares de Enfermería pues el que presenta como escrito de oposición el Abogado del Estado se limita a pedir la revocación de la sentencia remitiéndose a su recurso de casación. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,