STS, 9 de Noviembre de 2015

La representación de Telefónica de España S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de diciembre de 2010 (expediente AEM 2010/1738) por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por aquella empresa para el ejercicio 2008. En tal resolución se acordó estimar que el coste neto de prestación del Servicio Universal soportado por TESAU en aquel ejercicio de 2008 ascendió a 74,85 millones de euros, una vez restados los beneficios monetarios; y, además, que la prestación de dicho servicio supuso para TESAU una carga injustificada. En la propia resolución se instaba a la empresa para que en los futuros ejercicios presentase, junto a la declaración del Coste Neto del Servicio Universal, los correspondientes estudios de beneficios intangibles; y, por último, se daban instrucciones sobre el modo en el que se debería presentar, para aquellos futuros ejercicios, la información relativa a las subvenciones recibidas para la sustitución del TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2013 (recurso contencioso- administrativo 370/2013 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS:

PRIMERO.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nº 370/2011, promovido el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, en representación procesal de Telefónica de España, SAU, en impugnación de la resolución de 7 de diciembre de 2010, por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por aquella propia empresa, para el ejercicio 2008, que anulamos, debiendo por ello realizarse una nueva valoración de los beneficios no monetarios correspondientes a la «imagen de marca» y la «ubicuidad», del ejercicio de 2008, con libertad de criterio regulatorio aunque con la pertinente motivación.

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas

.

El fundamento jurídico segundo de la referida sentencia delimita el objeto del litigio señalando que, según expresa la propia recurrente en su demanda,

(...) el objeto del litigio se circunscribe a la supuesta ilegalidad de la metodología aplicada por la Administración para el cálculo de los denominados beneficios no monetarios. De modo más preciso aún, dentro de estos mismos beneficios no monetarios, concreta que la supuesta ilegalidad de su cálculo se referiría a las categorías de «mayor reconocimiento de marca» y «ventajas derivadas de la ubicuidad».

El mismo fundamento tercero explica que la parte demandante invocaba la sentencia de la misma Sala y Sección 8ª de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso administrativo número 119/2008 ), que estimó la pretensión anulatoria allí deducida contra la decisión de fijación del Coste Neto del Servicio Universal para los años 2003, 2004 y 2005, y que lo hizo en aquellos mismos aspectos («mayor reconocimiento de marca» y «ventajas derivadas de la ubicuidad») a los que ahora se contrae el presente litigio; afirmando la demandante que la metodología que la Administración aplicó en aquel momento para los ejercicios 2003, 2004 y 2005 sería la misma que fue utilizada para la fijación del Coste Neto del Servicio Universal para el año 2008. Señalaba la parte actora, por otra parte, que no sería un obstáculo al éxito de su pretensión el hecho de que algunas de las categorías de beneficios no monetarios, en concreto la de «mayor reconocimiento de marca», fuera aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sin rectificar la propuesta de cálculo realizada en su momento por Telefónica de España, SAU, pues lo que se cuestiona es la metodología de cálculo aplicada por la Comisión.

Queda señalado en el mismo fundamento tercero de la sentencia que la propuesta de cuantificación de los denominados beneficios no monetarios que Telefónica realizó para la para el cálculo el año 2008 era la siguiente:

Beneficio no monetario por Imagen de Marca: 5.831.519,08

Beneficio no monetario Ubicuidad: 2.102.845,75

Beneficio no monetario Ciclo de vida: 0,00

Beneficio no monetario por publicidad en TUP: 825.000,00

Beneficio no monetario por Acceso Información: 0,00

Total beneficios no monetarios: 8.759.364,83

.

Y frente a ello, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicación asignó la siguiente valoración:

Resumen de beneficios intangibles....................... euros

Beneficio no monetario por Imagen de Marca........ 5.831.751,21

Beneficio no monetario Ubicuidad....................... 2.794.062,31

Beneficio no monetario Ciclo de vida:...................... 0,00

Beneficio no monetario por publicidad en TUP........ 825.000,00

Total beneficios no monetarios:...................... 9.450.813,53

Tras esa exposición inicial, el mismo fundamento segundo de la sentencia hace una síntesis de los argumentos de impugnación aducidos por la demandante. Y a continuación, en el fundamento tercero, la Sala de instancia reseña los argumentos de oposición aducidos por la entidad codemandada, aunque erróneamente se refiere a ella como Vodafone cuando en realidad se trata de France Telecom España, S.A.U. El contenido de este fundamento tercero de la sentencia es el siguiente:

(...) TERCERO. En oposición a las tesis de la recurrente la entidad VODAFONE, codemandada en el litigio, destaca que la metodología aplicada por la Administración a partir del año 2003 es consecuencia de la falta de colaboración por parte de la demandante en la determinación de los beneficios no monetarios. Esa actitud -dice- determinó que, hasta el 2003, el Organismo Regulador no encontrase una metodología adecuada para cuantificar tres de las cuatro categorías de intangibles. Y que, precisamente, para realizar una correcta valoración de todas las categorías de beneficios de esta naturaleza, se convocó un concurso abierto. Pero que, una vez más, la recurrente se resistió a colaborar con el Organismo Regulador.

Considera que no es admisible que la recurrente vea un indicio de arbitrariedad en que la Comisión Reguladora no haya seguido la metodología propuesta en el informe de la consultora, cuando ella fue la que se negó a realizar las encuestas necesarias para el cálculo de los beneficios no monetarios. Tras ello considera que no existe irrazonabilidad o arbitrariedad en la metodología empleada. Y luego procede a refutar la metodología alternativa propuesta por la actora con base en el dictamen pericial de D. Pedro Francisco .

Indica, por ejemplo, en lo referente a la «imagen de marca», que lo verdaderamente importante no es que los usuarios conozcan qué es el Servicio Universal sino que sepan -como de hecho saben- que Telefónica está presente en todo el territorio nacional y ofrece servicios que no son prestados por el resto de los operadores. Y que no puede llegarse a conclusiones válidas presuponiendo que el público, en general, deba conocer tecnicismos jurídicos, tales como la obligación de prestar el Servicio Universal (y, por ende, todos sus componentes) o la obligación de prestarlo por parte del operador designado.

Ello significaría exigir a los consumidores un nivel de conocimiento de la normativa sectorial de las telecomunicaciones que no está al alcance del ciudadano medio

.

El fundamento cuarto de la sentencia entra a examinar la controversia; y lo hace a base de reproducir amplios fragmentos de la fundamentación de la sentencia de la propia Sala de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso administrativo 119/2008 ), referida, como hemos visto, a la decisión de fijación del Coste Neto del Servicio Universal para los años 2003, 2004 y 2005.

Por esas razones, tomadas de la sentencia anterior, la Sala de la Audiencia Nacional acuerda estimar en parte el recurso contencioso administrativo, en los términos que antes hemos dejado señalados.

Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella las representaciones procesales de la Administración del Estado y de France Telecom España S.A.U, que formalizaron la interposición de sus recursos mediante sendos escritos presentados con fechas 4 y 6 de junio de 2013.

En el recurso interpuesto por la Administración del Estado se formulan dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Vulneración de los artículos 48.4.i / y 24 de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre , general de telecomunicaciones, en relación con los artículos 40.2 , 43.1 , 44.1 y 45.2 del Real Decreto 424/2005 de 15 de abril , por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios; también en relación con la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal), modificada por la Directiva 2009/136 CE de 25 de noviembre; así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan y transcriben en parte a lo largo del desarrollo del motivo.

   Sostiene el Abogado del Estado que tales preceptos han sido vulnerados porque la sentencia recurrida, aunque reconoce que corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinar la metodología a aplicar para realizar el cálculo y fijar el coste neto del servicio universal, de hecho se desentiende de esa afirmación inicial y deja sin efecto la determinación realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al rechazar la metodología por ella establecida; y la Sala de instancia resuelve que el coste neto debe determinarse conforme a la metodología resultante del informe pericial aportado por la parte actora, incurriendo así en una manifiesta incongruencia e inaplicando los criterios que dimanan de los preceptos cuya vulneración se denuncia. En definitiva, se ha prescindido de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al hacer prevalecer sobre ella los criterios expuestos en ese informe pericial.

2. - Vulneración del artículo 24 de la Ley 32/2003 en relación con los artículo 39 y 40 del reglamento aprobado por Real Decreto 424/2005 , así como de la jurisprudencia que se cita. Aduce aquí el Abogado del Estado que las categorías o factores que han de ser tenidos en cuenta para valorar y cuantificar los beneficios no monetarios derivados o vinculados a la prestación del servicio universal, y por tanto obtenidos del operador que lo presta, presentan una marcada naturaleza técnica, con un amplio margen de intervención para el regulador; debiendo ceñir la Sala su juicio únicamente a la comprobación de si los criterios empleados por el órgano administrativo son o no conformes a la Ley.

   Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, declarando en su lugar la plena conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada en el proceso.

En el escrito de interposición del recurso de casación de France Telecom España S.A.U se formulan cuatro motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los dos restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, de forma resumida, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Aduce la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva dado que las alegaciones que hizo en su contestación a la demanda no han sido ni siquiera tomadas en consideración por la Sala de instancia, que asimismo prescindió por completo del informe pericial que aportó a las actuaciones.

2. - Infracción de las norma reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y 218 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución ), por no haberse hecho la menor alusión en la sentencia al informe pericial que aportó y que fue admitido y unido a las actuaciones.

3. - Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del artículo 9.3 de la Constitución . Aduce la recurrente que, frente a lo razonado en la sentencia de instancia, ninguna arbitrariedad o falta de motivación se desprende de la resolución recurrida de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

4. - (por error, en el escrito se identifica este motivo como "quinto). Vulneración de los artículos 40.3 , 43.1 y 45.2 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios; y del Anexo IV.A/ de la Directiva 2002/22/CE , relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal). Insiste la entidad recurrente en que la sentencia ha ignorado por completo sus alegaciones, limitándose a reproducir el contenido de una sentencia anterior e ignorando la potestad discrecional técnica reconocida a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al dar mayor valor al informe pericial aportado por la parte actora cuando, paradójicamente, la pericial aportada por France Telecom ni siquiera ha sido considerada.

Termina el escrito solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra "... por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por mi representada y se condene en costas de la instancia y de este recurso a la CMT " [En su escrito de contestación a la demanda la representación de France Telecom España, S.A.U. pedía la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica].

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014 se acordó la admisión de los recursos de casación interpuestos por la Administración del Estado y por France Telecom España S.A.U, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2014 se acordó dar traslado de los escritos de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen su oposición.

La representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito con fecha 13 de mayo de 2014 en el que manifiesta que no se opone al recurso de casación interpuesto por France Telecom España S.A.U.

Por su parte, la representación de Telefónica de España S.A.U. presentó escrito con la misma fecha -13 de mayo de 2014- en el que formula su oposición al recurso interpuesto por France Telecom España S.A.U. En dicho escrito la representación de Telefónica plantea la inadmisibilidad del motivo de casación segundo, por no existir correlación entre los preceptos que se citan como infringidos y el desarrollo argumental del motivo, así como la inadmisibilidad del motivo cuarto, por carecer manifiestamente de fundamento, al limitarse a reproducir las consideraciones expuestas por la codemandada en el proceso de instancia. Por lo demás, la representación de Telefónica de España S.A.U. expone las razones de su oposición a los motivos de casación y termina solicitando la inadmisión o desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 3 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1490/2013 lo dirigen las representaciones procesales de la Administración del Estado y de France Telecom, España, S.A. contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2013 recurso contencioso-administrativo 370/2011 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de diciembre de 2010 (expediente AEM 2010/1738) por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por aquella empresa para el ejercicio 2008.

Como hemos dejado señalado en el antecedente segundo, la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia acordó estimar que el coste neto de prestación del Servicio Universal soportado por Telefónica de España S.A.U. en el ejército 2008 ascendió a 74,85 millones de euros, una vez restados los beneficios monetarios; y, además, que la prestación de dicho servicio supuso para Telefónica una carga injustificada. En la propia resolución se instaba a la empresa para que en los futuros ejercicios presentase, junto a la declaración del Coste Neto del Servicio Universal, los correspondientes estudios de beneficios intangibles; y, por último, se daban instrucciones sobre el modo en el que se debería presentar, para aquellos futuros ejercicios, la información relativa a las subvenciones recibidas para la sustitución del TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular).

La sentencia dictada por Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -ahora recurrida en casación- vino a estimar en parte el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada y declarado que debe «... realizarse una nueva valoración de los beneficios no monetarios correspondientes a la "imagen de marca" y la "ubicuidad", del ejercicio de 2008, con libertad de criterio regulatorio aunque con la pertinente motivación».

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por las dos recurrentes -Administración del Estado y de France Telecom, España, S.A.-, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto; pero antes debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad que ha planteado la representación de Telefónica (parte recurrida) respecto a los motivos de casación segundo y cuarto del recurso de France Telecom, España, S.A. Veamos.

La representación de Telefónica de España S.A.U. plantea la inadmisibilidad del motivo de casación segundo del recurso interpuesto por France Telecom, España, S.A., aduciendo la parte recurrida que no existe correlación entre los preceptos que se citan como infringidos y el desarrollo argumental del motivo, pues la recurrente cita como vulnerados los artículos 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , para denunciar que la sentencia recurrida no hace la menor alusión al informe pericial que aportó y quedó unido a las actuaciones, siendo así que para formular este reproche al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción debería haber citado como infringidos los artículos 336 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la aportación y valoración de dictámenes periciales, en lugar de invocar -como hace la recurrente- los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refieren a la aportación y fuerza probatoria de los documentos públicos.

Tiene razón la parte recurrida en lo que se refiere a la errónea invocación que hace la recurrente de los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, tal objeción no cabe extenderla a los demás preceptos que se citan como vulnerados en el motivo de casación pues del desarrollo de éste se infiere con claridad que lo que se denuncia es la falta de motivación de la sentencia por no aludir siquiera al informe pericial que France Telecom, España, S.A. había aportado a las actuaciones, guardando correspondencia con ese alegato la cita que se hace en el motivo de casación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución . Por tanto, la causa de inadmisibilidad del motivo debe ser rechazada, sin perjuicio de que al abordar su examen habremos de ceñirnos a la cuestión suscitada y a los preceptos que con ella guardan relación.

La representación de Telefónica de España S.A.U. plantea también la inadmisibilidad del motivo de casación cuarto del recurso interpuesto por France Telecom, España, S.A., por carecer este motivo manifiestamente de fundamento al limitarse a reproducir las consideraciones que había expuesto la parte codemandada en el proceso de instancia. Tiene razón la parte recurrida pues en ese motivo cuarto -que el escrito de interposición del recurso de France Telecom, España, S.A. denomina por error motivo "quinto"- no contiene una crítica a la fundamentación de la sentencia, ni hace a ésta reproche alguno. Lo que hace la recurrente en el extenso desarrollo de este motivo de casación, después de insistir en que la sentencia de instancia no ha tenido en consideración sus alegaciones, no es sino reiterar las consideraciones que formuló en el proceso como parte codemandada, sin que el motivo de casación haga siquiera referencia a la fundamentación de la sentencia ni, por tanto, a las apreciaciones fácticas y jurídicas que en ella se contienen, por más que sean reiteración de lo razonado por la propia Sala de la Audiencia Nacional en una sentencia anterior.

En casos como éste la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la naturaleza del recurso de casación «... pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda ». Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 17 de noviembre de 2014 (casación 3504/2012 ) en la que se cita una anterior sentencia de la Sección Quinta de esta misma Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que alude, a su vez, otros pronunciamientos anteriores.

En definitiva, tiene razón la representación de Telefónica de España S.A.U. cuando señala que el motivo de casación formulado por France Telecom, España, S.A. carece de cualquier argumentación específicamente dirigida a combatir la sentencia recurrida. Por ello debemos concluir que el motivo de casación no ha sido debidamente formulado, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación del motivo de casación.

Abordando ya el examen de los motivos de casación, nos ocuparemos en primer lugar de los que se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, los motivos primero y segundo del recurso de France Telecom, España, S.A.; y los trataremos de manera conjunta por estar estrechamente relacionados.

Según vimos en el antecedente quinto, en el motivo primero de su escrito dicha parte recurrente alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia - cita como vulnerados los artículos 24 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa - aduciendo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haber tomado siquiera en consideración las alegaciones que France Telecom, España, S.A. hizo en su contestación a la demanda, prescindiendo asimismo por completo del informe pericial que aportó a las actuaciones. Y en este último punto insiste el motivo de casación segundo, donde la recurrente vuelve a señalar que la sentencia no hace alusión al informe pericial que aportó y que fue admitido y unido a las actuaciones.

En cuanto a la falta de referencia en la sentencia a las alegaciones de France Telecom, España, S.A., debe notarse que esta entidad aparece identificada como parte codemandada tanto en el encabezamiento como en el antecedente segundo de la sentencia recurrida; y en el antecedente quinto queda señalado que dicha parte codemandada presentó con fecha 8 de noviembre de 2011 su escrito de contestación a la demanda. Más adelante, el fundamento jurídico tercero de la sentencia hace una reseña de las alegaciones formuladas por la parte codemandada, aunque, sin duda por error, la Sala de instancia las atribuye a Vodafone, que también era parte codemandada en aquel proceso pero que no había formulado contestación. Se trata sin embargo de un error que afecta únicamente al nombre de la entidad codemandada, pues el resumen que allí se ofrece se corresponde efectivamente con las alegaciones que había formulado France Telecom, España, S.A. en su escrito de contestación.

Así las cosas, no puede decirse que la Sala de instancia haya ignorado la presencia de France Telecom, España, S.A. en el proceso como parte codemandada. Pero, aclarado ese primer punto, debemos avanzar un paso más en nuestro análisis.

Hemos visto que la sentencia aquí recurrida reproduce en gran medida la fundamentación de una anterior sentencia de la propia Sección 8ª de la Sala de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo 119/2008 ); y ello lo explica la Sala de instancia señalando que en aquel otro proceso -donde también Telefónica de España S.A.U. y France Telecom, España, S.A. ostentaban posiciones procesales encontradas- se habían suscitado cuestiones sustancialmente coincidentes con las del caso que nos ocupa [se trataba en aquel caso de la decisión de fijación del Coste Neto del Servicio Universal para los años 2003, 2004 y 2005, y el pronunciamiento anulatorio que entonces emitió la Sala de la Audiencia Nacional alcanzó precisamente a los mismos aspectos -"mayor reconocimiento de marca" y "ventajas derivadas de la ubicuidad"- a los que ahora se refiere la controversia que aquí nos ocupa; además, Telefónica de España S.A.U. alegó en la demanda presentada en el proceso que aquí nos ocupa que la metodología que la Administración había aplicado en aquel caso para los ejercicios 2003, 2004 y 2005 era la misma que fue utilizada para la fijación del Coste Neto del Servicio Universal para el año 2008].

A lo anterior debe añadirse que la citada sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo 119/2008 ) es ya firme, al haber recaído sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (casación 2830/2011 ) que declaró no haber lugar a los recursos de casación que tanto Telefónica de España S.A.U. como France Telecom, España, S.A. habían interpuesto contra aquélla.

Pues bien, en principio, no es reprochable que un órgano jurisdiccional reproduzca en su sentencia la fundamentación de una sentencia anterior en la que se hubiesen abordado cuestiones sustancialmente iguales a las del caso que se resuelve; más aún si coinciden también las partes personadas en ambos litigios. Sin embargo, esa remisión en bloque a lo razonado en la anterior sentencia resulta objetable cuando -como aquí sucede- existe un elemento diferenciador que impide sostener que el debate viniese planteado en ambos casos en los mismos términos.

Tal diferencia existe aquí, pues la representación de France Telecom España, S.A. aportó con su contestación a la demanda un informe pericial que no figuraba en el proceso que fue resuelto por la sentencia que se cita como antecedente. Más adelante nos pronunciaremos sobre la virtualidad probatoria de ese informe sobre el "cálculo del beneficio no monetario para la determinación del coste neto del servicio universal del ejercicio 2088", emitido por el perito D. Carlos Alberto , Ingeniero de Telecomunicaciones y Licenciado en Derecho. De momento nos limitaremos a señalar que la incorporación de ese informe a las actuaciones constituía elemento relevante del debate que la Sala de instancia debió examinar, en lugar de limitarse a reproducir la fundamentación de un pronunciamiento anterior que había sido dictado sin que ese elemento de prueba estuviese presente.

Por las razones expuestas, los motivos de casación primero y segundo del recurso de France Telecom España, S.A. deben ser acogidos.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede que entremos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y al abordar esa tarea estaremos al mismo tiempo dando respuesta a las cuestiones suscitadas en los demás motivos de casación que han quedado sin examinar, al haber sido casada la sentencia por su defectuosa motivación; pero que, por lo que seguidamente expondremos, no habrían sido acogidos

Ante todo debemos señalar que, salvo ese elemento diferenciador constituido por el informe pericial que aportó France Telecom España, S.A. con su contestación a la demanda, el debate suscitado en torno a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de diciembre de 2010 por la que se aprobó el coste neto de prestación del Servicio Universal presentado Telefónica de España, S.A.U para el ejercicio 2008 (recurso contencioso- administrativo 370/2011) se plantea en términos sustancialmente coincidentes con los del litigio en el que se impugnaba la resolución que aprobó el coste neto de prestación del Servicio Universal para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, que fue resuelto por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 119/2008 ). Siendo ello así, y puesto que el recurso de casación dirigido contra esa sentencia fue resuelto por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (casación 2830/2011 ), a la que ya nos hemos referido, no puede extrañar que ahora reiteremos buena parte de las consideraciones que expusimos en aquella ocasión; ello sin perjuicio, claro es, de que debamos prestar atención al elemento de prueba que no estaba presente en aquel otro debate.

Como ya hicimos en nuestra citada sentencia de 22 de julio de 2014 (casación 2830/2011), asumimos y hacemos nuestras las consideraciones que expone la Sala de Audiencia Nacional cuando, al enjuiciar los criterios seguidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la determinación del Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, critica y desaprueba el método empleado para valoración de los beneficios no monetarios, en concreto en lo que se refiere a la «imagen de marca» y la «ubicuidad».

En cuanto a la "imagen de marca", la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2013 recaída en el proceso que nos ocupa reitera las razones expuestas por la misma Sala en su anterior sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 119/2008 ), de cuya fundamentación reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) En cuanto al reconocimiento de la imagen de marca del operador, en el Informe de Audiencia se expone que únicamente pueden ser reconocidos como beneficios derivados de la imagen de marca aquellos vinculados directamente a la prestación de servicio universal, y en particular, los vinculados a la prestación del servicio universal para aquellas líneas deficitarias. La metodología a seguir para la estimación de los beneficios no monetarios derivados de la imagen de marca se expone en el informe, estructurada en diversos pasos: 1) Valoración de la imagen de marca del Grupo Telefónica, para lo que se toma en consideración los informes anuales de responsabilidad corporativa de la empresa, realizando los correspondientes ajustes en función de la evolución seguida por los registros de marca, número de dominios y mayor presencia internacional del grupo como consecuencia de la adquisición de nuevas operadoras. 2) Identificación de los ingresos del grupo y de los ingresos que estaría obteniendo Telefónica por los servicios incluidos en el ámbito el servicio universal, para a partir de ahí obtener el porcentaje que representan los ingresos de los servicios incluidos en las obligaciones de servicio universal respecto del total de ingresos del grupo, obteniendo así una aproximación del valor de marca asignable al servicio universal. La rentabilidad que para la operadora representa tal activo la evalúa la Comisión en el WACC aprobado para cada uno de los años de análisis. La CMT obtiene la rentabilidad anual que genera la marca para Telefónica en los servicios incluidos en el ámbito del servicio universal teniendo en cuenta el porcentaje que representan los ingresos de esos servicios y el WACC. 3) Imputación a las líneas de Telefónica generadoras de Coste Neto del Servicio Universal. El número de líneas deficitarias en todo el territorio nacional se obtiene de la información aportada por Telefónica para la estimación del CNSU, tras los ajustes realizados por la Comisión, y se añaden aquellas líneas procedentes de las bonificaciones del abono social y que no están incluidas en las anteriores [...]. Pues bien, en la resolución impugnada se sigue la anterior metodología, que se expone con detalle, explicando que la fuente de información que se toma como referencia son los Informes Anuales de Responsabilidad Corporativa para los períodos comprendidos entre 2002 y 2005. La utilización en el método de cálculo de los ingresos del Grupo Telefónica se explica en la resolución, en el sentido de que a partir de los Ingresos del Grupo Telefónica y de los ingresos que comunica a la Comisión por la prestación de los servicios incluidos en la Obligación de Servicio Universal, se obtiene el porcentaje que representan los ingresos de los servicios incluidos en las obligaciones de Servicio Universal respecto del total de ingresos del Grupo. A partir de estos porcentajes, y teniendo en cuenta el valor de la marca Telefónica para cada uno de los años 2003, 2004, y 2005, se obtiene una aproximación del valor de marca Telefónica asignable exclusivamente al Servicio Universal [...].

Alega la actora que las CMT se ha apartado de los criterios fijados por la entidad Arthur D. Little, SL, a la que se le encargó por la propia Comisión la elaboración de un informe sobre la metodología para el cálculo de los beneficios no monetarios y la carga injustificada.

Pues bien en dicho informe [...], sobre el reconocimiento de la imagen de marca del operador, se precisa [...] que este beneficio asume que la imagen de marca del proveedor del servicio universal se realza al prestar dicho servicio en zonas y a consumidores no rentables. Por ello, la única manera de poder determinar la existencia de un beneficio no monetario es poder establecer una significativa correlación entre el conocimiento de un cliente de las obligaciones de servicio universal y el valor de los productos y servicios que compra a esa empresa de telecomunicaciones.

Se explica en el informe que es necesario demostrar que existen usuarios de telecomunicaciones que, conociendo el hecho de que existe una operadora que presta el servicio universal, deciden contratar sus servicios de telecomunicaciones con dicha operadora, pese a contar con otras opciones, principalmente porque considera que la prestación del servicio universal supone un beneficio para la sociedad que debe ser premiado. Por ello, es preciso comenzar determinando si existe o no conocimiento por parte de los usuarios de telecomunicaciones de las obligaciones de servicio universal, en qué consiste y quién lo presta, para a partir de ahí determinar si ese conocimiento influye en el proceso de decisión de compra de sus productos o servicios de telecomunicaciones. Siendo necesario aislar otros factores del componente de la valoración social sobre la prestación del servicio universal. La información necesaria para determinar si existe o no un beneficio de imagen de marca y de reputación corporativa, y para proceder a su cálculo, incluye información sobre el nivel de conocimiento por parte los consumidores de las obligaciones del servicio universal y el operador obligado a prestarlas en zonas no rentables y consumidores no rentables. Para ello es necesaria la elaboración de una encuesta para determinar el nivel de conocimiento de los consumidores respecto a la prestación del servicio universal y sobre el nivel de influencia en su decisión de contratación de servicios de telecomunicaciones.

Concluye el informe, respecto al beneficio intangible derivado de la mejora de la imagen de marca, que no se ha podido determinar al no existir datos o documentos estadísticos (por ejemplo, encuestas) que ayuden a determinar el número de usuarios influidos en el proceso de elección de proveedor de telecomunicaciones por el conocimiento de prestación del servicio universal. No obstante, se afirma que "basándonos en nuestro conocimiento del sector de las telecomunicaciones creemos que sólo un número muy marginal de usuarios conocería en qué consiste y quien presta la Obligación del Servicio Universal. Adicionalmente, creemos que pocos de estos usuarios conocedores de las prácticas de servicio universal que vivan en zonas competitivas favorecerían a Telefónica por ser la operadora obligada. Por tanto, en base a nuestras propias conclusiones y a los resultados que otros reguladores, creemos que la magnitud de este beneficio será bastante pequeña..., nunca alcanzaría una cifra superior a los 3 millones de euros para cada uno de los años 2003 y 2004

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[...]

En este procedimiento se ha aportado por la parte recurrente informe pericial, ratificado por el perito que lo emite, en el que se considera que la valoración que hace la CMT de los beneficios no monetarios resulta irreal. Considera el perito que la metodología de cálculo seguida para el beneficio por mayor reconocimiento de marca del operador como consecuencia de la prestación del servicio universal es errónea al tomar en cuenta la valoración de la imagen de marca del Grupo Telefónica. El perito propone un método para determinar si es cierto que por la obligación de prestación del servicio universal, deslindada de la presencia de TESAU en el mercado español como operador con poder significativo, se produce o no un mayor reconocimiento de la marca TESAU. Para ello se ha de hacer una encuesta entre la población de clientes de zonas rentables de TESAU para identificar el conocimiento que tiene esta población sobre la obligación de prestación del servicio universal, siendo el resultado de dicha encuesta que por lo menos el 97,3% de los clientes rentables de TESAU desconocen la existencia de la obligación de prestación del servicio universal, y una porción relevante de los que dicen conocer su existencia no responde correctamente cuando se les pregunta sobre detalles esenciales de esta obligación. De lo que concluye que es imposible que la obligación de prestación del servicio universal pueda crear algún beneficio intangible de marca para TESAU.

El método de cálculo propuesto por el perito parte de las mismas premisas expuestas en el informe elaborado para la CMT por Jacinto , pues tiene en cuenta el grado de conocimiento por parte de los usuarios de las obligaciones del servicio universal y del operador que las presta, así como la influencia que pueda tener ese conocimiento en el proceso de elección de proveedor de telecomunicaciones en los usuarios de zonas en las que hay posibilidad de optar por uno u otro operador.

[...]

Entiende la Sala que la metodología de cálculo propuesta en estos informes está mucho más justificada, en aras a la finalidad que se pretende, en atención a la naturaleza del beneficio no monetario derivado del reconocimiento de la imagen de marca del proveedor del servicio universal, que el sistema de cálculo seguido por el órgano regulador, que acude a un sistema de atribución proporcional del valor de marca asignable al servicio universal -obtenido del valor de marca del Grupo Telefónica y del cálculo de los ingresos obtenidos por TESAU como consecuencia de la prestación del servicio universal, en relación con los ingresos del Grupo- a las líneas de Telefónica generadoras de CNSU. Sin tener en cuenta dicha metodología la influencia que el conocimiento de que es TESAU quien asume las prestaciones integrantes del servicio universal pueda tener en los usuarios a la hora de contratar los servicios de telefonía con dicho operador. En todo caso, para que tal efecto se produzca es preciso que el consumidor o usuario tenga posibilidad de optar, por lo que esa valoración sólo se puede hacer entre usuarios de zonas rentables, ya que carece de relevancia el impacto emocional que pueda tener tal conocimiento en usuarios de zonas en las que no existe competencia [...] Es decir, no existe precedente de la aplicación del método de cálculo que se ha seguido en la resolución de 29 de noviembre de 2007, el cual si bien no adolece de falta de transparencia -se expone con claridad la metodología seguida y los datos de los que se parte para su aplicación y se ajusta al expuesto en el Informe de Auditoría- sí se revela carente de la suficiente justificación, pues, por una parte, no se explica ni justifica la adecuación de dicha metodología a la finalidad y naturaleza del beneficio no monetario de que se trata, y, por otra parte, viene desacreditada por contraposición con la metodología propuesta en el informe encargado a Jacinto y en el informe pericial aportado por la recurrente».

Tales conclusiones que ahora asumimos -como ya hicimos en la sentencia antes citada de 22 de julio de 2014 (casación 2830/2011 )-, son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, pues aunque los párrafos que acabamos de transcribir vienen referidos al cálculo de los beneficios intangibles de los años 2003, 2004, y 2005, mientras que ahora estamos dilucidando los referidos al año 2008, lo cierto es que la demanda presentada por Telefónica de España, S.A.U. suscitaba las mismas cuestiones en uno y otro caso, siendo asimismo coincidente el informe pericial aportado por la dicha entidad demandante en ambos procesos.

Por otra parte, las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por el informe técnico emitido por el perito D. Carlos Alberto , que fue aportado por France Telecom España, S.A.U con su contestación a la demanda.

Ante todo debe notarse que las objeciones o reproches que el perito Sr. Carlos Alberto hace a la metodología seguida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones difícilmente podrían servir de sustento a un pronunciamiento anulatorio del acto administrativo habida cuenta la posición procesal de France Telecom España, S.A.U., que, como corresponde a su condición de parte demandada, únicamente pidió la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica.

Por lo demás, el técnico informante Sr. Carlos Alberto considera acertado el criterio aplicado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en cuanto toma en consideración el valor de imagen del Grupo Telefónica y cuantifica el beneficio no monetario derivado de la marca en un porcentaje de los ingresos brutos del Grupo; criterio éste que el informe del Sr. Carlos Alberto considera correcto «... en razón de la consideración de la marca "Telefónica" como una "marca paraguas" que no sólo se utiliza en el ámbito de la telefonía fija sino también en el de la telefonía móvil y en cualesquiera otros negocios del Grupo». Pero, frente a ese parecer, ya nos hemos pronunciado en el sentido de que únicamente pueden ser reconocidos como beneficios derivados de la imagen de marca aquellos vinculados directamente a la prestación de servicio universal.

El Perito Sr. Carlos Alberto reprocha en cambio a la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones el hecho de que, en lo que se refiere a los ingresos considerados, no haya tomado en consideración los márgenes del servicio de banda ancha, señalando el Perito que este servicio de banda ancha es prestado por Telefónica "...a través de la misma red de acceso mediante la cual presta el servicio de conexión a la red pública y el acceso al servicio telefónico disponible al público, principales servicios de los incluidos en el ámbito del servicio universal, y supone sin duda alguna un beneficio indirecto para Telefónica..." (página 13 del informe). Sin embargo, no queda debidamente justificado en el informe el engarce o relación de causalidad de ese beneficio derivado del servicio de banda ancha con la prestación del servicio universal; y desde luego, el Perito no ofrece una explicación mínimamente razonada de la estimación cuantitativa que hace en la página 14 de su informe, donde señala que la inclusión de ese beneficio indirecto para Telefónica "... provocaría que este beneficio inmaterial se incrementaría desde 5,83 M€ a los 8,72 M€".

En lo que se refiere a los beneficios derivados de la "ubicuidad", también en este punto hacemos nuestras las consideraciones que se exponen en la sentencia recurrida de 14 de enero de 2013, que de nuevo no hace sino reiterar las que la Sala de la Audiencia Nacional expuso en su anterior sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 119/2008 ) y que ya asumimos en nuestra sentencia de 22 de julio de 2014 (casación 2830/2011 ). De la fundamentación de estas sentencias reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) Respecto a la metodología de estimación del beneficio derivado de la ubicuidad, en la resolución se expone que para medir este beneficio hay que calcular la cantidad de personas que migran de áreas no rentables a áreas rentables con alta competencia y permanecen con el mismo proveedor, es decir, con Telefónica bien por desconocimiento de la existencia de otros operadores capaces de prestarles los mismos servicios de telecomunicaciones, bien por reconocimiento a Telefónica como Operadora prestadora del Servicio Universal.

Para la estimación de este beneficio no monetario se siguen los siguientes pasos:

Paso 1: Identificación de las líneas no rentables que pasan a rentables.

Se razona que para estudiar qué clientes han pasado de estar en zonas no rentables a zonas rentables se debería, en primer lugar, observar los flujos migratorios que se han producido desde los municipios que se hallan en zonas no rentables a aquellos otros que se hallan en zonas rentables. Como no resulta posible la obtención de estos datos, se puede realizar una adecuada aproximación partiendo de las estadísticas que reflejan los flujos migratorios desde los municipios españoles de menor número de habitantes (menos de 10.000), que son los que en mayor proporción pertenecen a zonas no rentables, hacia las principales capitales de provincia, que son prácticamente en su totalidad zonas rentables.

Paso 2: Identificación de los hogares que deciden contratar los servicios de Telefónica en la zona rentable por agradecimiento y fidelidad a la Operadora por el hecho de estar obligada a prestar el Servicio Universal.

Se tiene en cuenta que el número de hogares obtenido en todo caso representa un máximo, ya que no todos los clientes que migraron de una zona no rentable a una rentable optaron por mantener a Telefónica como proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas.

Por tanto, el número de hogares que efectivamente optaron por continuar con Telefónica tras el proceso de migración dependerá de la cuota de mercado de la referida Operadora en términos de altas de líneas sobre el total de altas de líneas que se han producido en cada uno de los años.

Paso 3: Estimación de los beneficios no monetarios derivados de la ubicuidad.

Finalmente, mediante el producto del número de líneas que pasaron de zonas no rentables a zonas rentables que optaron por continuar con Telefónica y los márgenes medios por línea y año que la referida Operadora está obteniendo según los datos aportados en el expediente de referencia, se obtendría una aproximación de los beneficios no monetarios derivados de la ubicuidad.

Los datos tenidos en cuenta son los aportados por la operadora y los obrantes en anteriores informes de la Comisión [...].

Como hemos dicho, el anterior sistema de cálculo es calificado por la actora como erróneo, y se denuncia que se aparta de lo establecido en el Informe de Audiencia sin justificarlo en la resolución y sin que se haya puesto en conocimiento de las partes el cambio de criterio y de la metodología a emplear, con vulneración de lo establecido en artículo 89.1 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, efectivamente, en el Informe de Audiencia, en cuanto a los beneficios por ubicuidad, entendiendo por tales las ventajas intangibles derivadas del alcance y economías de escala que proporciona el servicio universal mediante el aumento de cobertura geográfica y demográfica de la red del operador obligado, se concluye que hay que calcular la cantidad de personas que migran de áreas no rentables a áreas rentables con alta competencia y permanecen con el mismo proveedor, es decir, con Telefónica. Se indica que la estimación de este beneficio no monetario no es posible a partir de la información aportada por Telefónica y requeriría un estudio ad hoc con información cruzada de los propios competidores de Telefónica en dichas zonas. Se propone una serie de pasos a seguir teniendo en cuenta distintos criterios, pero se afirma que debido a la dificultad en la obtención y verificación de la información necesaria para la estimación, la Comisión no puede realizar una estimación fiable del beneficio no monetario que representa este concepto. Por ello que en dicho informe no se hace cálculo alguno de este beneficio intangible.

Así pues, la resolución ahora impugnada se aparta completamente del criterio del Informe de Audiencia, sin exponer las razones por las que opta por aplicar una metodología de cálculo del beneficio no monetario por ubicuidad, y sin haber sometido a consideración de los interesados la metodología finalmente aplicada, metodología que ha dado lugar a la apreciación de determinadas cantidades correspondientes a tal concepto, cuando en el informe de audiencia no se apreciaba valor alguno para dichos beneficio no monetarios.

En el Informe realizado para la CMT por Jacinto , en cuanto a la metodología para medir el beneficio por ubicuidad, se señala que es preciso calcular la cantidad personas que migran de áreas no rentables a áreas rentables con alta competencia y permanecen con el mismo proveedor, por lo que hay que aislar este hecho de otros motivos por los que el cliente pueda conservar a su antiguo proveedor. Para ello se pueden realizar encuestas a clientes migrados de zonas no rentables a rentables, además, se requiere información de precios de servicios que todos los proveedores en todas las áreas competitivas.

Tras exponer una serie de pasos a seguir en la metodología de cálculo, con el fin de calcular el número de usuarios, tanto los que sólo conocen a Telefónica, como los que se quedan con Telefónica por gratitud u otras razones, y multiplicarlos por su valor actual medio, se concluye que con la información obtenida por parte de Telefónica es imposible calcular objetivamente el valor de este beneficio no monetario. No obstante, considera que con el perfil estático de la población española, este beneficio sería de cuantía pequeña

[...]

En el informe pericial aportado por Telefónica, considera el perito que teniendo en cuenta que TESAU contaba con una cuota de mercado de aproximadamente un 64% para el período 2003/2005, según estimación de la propia CMT, para el cálculo de los eventuales beneficios intangibles derivados de la obligación de prestación del servicio universal por efecto de la ubicuidad, tan sólo se podrán computar las contrataciones que se produzcan por encima de la cuota habitual de mercado de TESAU, es decir, para que exista ese beneficio es necesario que se produzca una demanda adicional a la propia cuota de mercado de TESAU generada por el hipotético efecto fidelización o agradecimiento. Considera el perito que la CMT incurre en error al tomar toda la cuota de mercado de TESAU en lugar de tomar el hipotético diferencial de fidelización que se pudiese haber producido. Como metodología a utilizar para estimar este beneficio no monetario existe, a juicio del perito, una premisa previa, que el cliente de la zona no rentable tenga conocimiento o conciencia de que TESAU le está prestando un servicio en una zona no rentable por la obligación de prestación del servicio universal, lo que exige la realización de un estudio de mercado para determinar el porcentaje de clientes de TESAU de zonas no rentables que conocían la existencia la prestación del servicio universal. Llegando a la conclusión de que un 96,4% la población de clientes de TESAU de zona no rentables desconocen la existencia la obligación de prestación del servicio universal, en consecuencia, sólo el 3,6% de los clientes de TESAU podría actuar bajo dinámicas de fidelización, y teniendo en cuenta que los efectos a considerar han de estar por encima de la cuota de mercado habitual (64%) resulta que sólo un 1,3% (3,6% 36%) de la población que dice conocer la obligación de prestación del servicio podría dar origen a este beneficio por ubicuidad [...]

Así pues, en la resolución ahora impugnada se ha aplicado una metodología de cálculo distinta de la empleada en anualidades anteriores, que se aparta del criterio expuesto en el Informe de Audiencia, del que tomaron conocimiento las operadoras, y que no viene avalado ni por el informe encargado por la CMT ni por el informe pericial aportado por TESAU a este procedimiento. Es por ello que, si bien los resultados que arroja el cálculo son de escasa cuantía, notablemente inferiores a la apreciación que, como máximo, se hace en el informe de Jacinto , no resulta debidamente justificada la metodología aplicada ni la discrepancia con el contenido del Informe de Audiencia

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Aunque estas conclusiones que acabamos de reseñar viene referidas a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal en los ejercicios 2003, 2004, y 2005, resultan enteramente trasladables, por identidad de razón, a la resolución de la Comisión referida al Coste Neto de Prestación del Servicio Universal para el ejercicio 2008.

Tampoco aquí son atendibles las observaciones que formula el informe del perito D. Carlos Alberto , aportado por France Telecom España, S.A.U con su contestación a la demanda. En primer lugar por su falta de correspondencia con la condición procesal de France Telecom España S.A.U. como parte codemandada. Pero también por las propias carencias del informe.

El Perito señala, acertadamente, que "...el beneficio no monetario derivado de la ubicuidad no mide la hipotética mejora de la rentabilidad por la captación de nuevos clientes -pues eso ya se remunera con el beneficio no monetario producido por el mayor reconocimiento de la marca del operador- sino el margen adicional que generan los usuarios que migran de zonas no rentables a zonas rentables y que le permiten minorar el déficit en las zonas de origen" (página 15 del informe). Pero siendo acertado este punto de partida -que en esencia coincide con las consideraciones que antes hemos transcrito- el Perito formula a continuación unas observaciones que no podemos compartir. De un lado, manifiesta que, en su opinión, "...hubiera sido más adecuado multiplicar el número de migraciones por la cuota de mercado en número de líneas y no por la cuota de mercado en el crecimiento de líneas, pasando así de 36.024 líneas a 51.337 líneas, lo que daría un beneficio inmaterial de 3.981.707 €" (página 15 del informe). Pero el técnico informante no explica de forma razonada por qué el criterio que propone habría sido "más adecuado", o dicho de otro modo, por qué ese método habría reflejado más fielmente el beneficio no monetario derivado de la ubicuidad.

Una segunda observación que hace el informe del Sr. Carlos Alberto consiste en señalar que la metodología empleada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "...yerra al no tener en cuenta el servicio de banda ancha y el margen asociado", cuya toma en consideración habría determinado, según el Perito, que "...este beneficio inmaterial se incrementaría hasta los 6.281.611 €" (página 15 del informe, último párrafo). A ello debemos responder en los mismos términos en que lo hemos hecho en el último párrafo del fundamento jurídico quinto, también en relación con la propuesta de incluir la toma en consideración del servicio de banda ancha: en el informe no queda debidamente justificada la relación de causalidad del beneficio derivado del servicio de banda ancha con la prestación del servicio universal; y, por otro lado, tampoco en este apartado el Perito Sr. Carlos Alberto ofrece una explicación mínimamente razonada de la estimación cuantitativa que hace sobre el incremento que resultaría en la cuantificación del beneficio derivado de la ubicuidad.

Recapitulemos. De lo expuesto en los apartados anteriores se deriva que el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. debe ser estimando en parte, debiendo anularse la resolución impugnada en lo que se refiere a la determinación del beneficio no monetario correspondiente a la imagen de marca y a la ubicuidad, por no haber motivado debidamente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las razones técnico-económicas por las que su resolución se separa de los informes con los que contaba.

Ahora bien, en contra de lo que afirma el representante procesal de la Administración del Estado en sus dos motivos de casación (véase antecedente cuarto de esta sentencia), que han quedado sin examinar al haberse casado la sentencia recurrida por su falta de motivación, el anterior pronunciamiento anulatorio no significa que la nueva valoración de estos beneficios no monetarios que habrá de llevarse a cabo deba sujetarse a unos criterios o parámetros determinados -sean los señalados en el informe que emitió la entidad Jacinto por encargo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o los del informe del Dr. Pedro Francisco que Telefónica aportó con su demanda- sino que la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones habrá de hacer la nueva valoración con arreglo a su criterio, motivando debidamente las razones técnico-económicas de la decisión que adopte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.