SAN, 14 de Enero de 2013
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:88 |
| Número de Recurso | 370/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de enero de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 370/2011, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO, actuando en representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá. Figuran en calidad de codemandadas la entidad VODAFONE, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D. CESÁREO HIDALGO SENÉN, y FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU
, representada por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO ALONSO VERDÚ . La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.
Ha sido Ponente, el Ilmo. Sr. Don EDUARDO ORTEGA MARTIN, Magistrado de esta Sección
Por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2011, contra una resolución del Consejo de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 7 de diciembre 2010, por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por aquella propia empresa, para el ejercicio 2008.
Una vez subsanados determinados defectos de comparecencia por parte de la actora, por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de abril de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.
En escrito presentado en Sala el 20 de mayo de 2011 compareció, en la posición procesal de codemandada, la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don CESÁREO HIDALGO SENÉN.
Por su parte, en otro de 25 de mayo de 2011, compareció, asimismo en la posición procesal de codemandada la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU, representada para el presente litigio por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO ALONSO VERDÚ.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de junio de 2011, en la que terminó suplicando que se declare no conforme a Derecho la resolución impugnada, y que se anule parcialmente, en el sentido de haberse calculado erróneamente los beneficios no monetarios, y se declare también la procedencia de determinarlo de conformidad con las bases aportadas por la propia actora.
El ABOGADO DEL ESTADO contestó la demanda, mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2011, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora.
La representación procesal de FRANCE TELECOM, SAU, dedujo su propia contestación a la demanda en escrito de entrada en el Tribunal el 8 de noviembre de 2011. En él concluía solicitando la desestimación de la demanda.
Por Auto de fecha 2 de enero de 2012 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.
Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y se procedió a señalar para votación y fallo de este recurso el día 5 de diciembre de 2012, en el que se deliberó y votó. En la tramitación del presente recurso han sido observadas las oportunas prescripciones legales salvo la legal fecha para dictar Sentencia en atención a la dificultad de las cuestiones jurídicas suscitadas.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad para con la resolución del Consejo de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de fecha 7 de diciembre de 2010 (expediente AEM 2010/1738), por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por aquella propia empresa, para el ejercicio 2008. En tal resolución se acordó estimar que el coste neto de prestación del Servicio Universal soportado por TESAU en aquel ejército 2008 ascendió a 74,85 millones de euros, una vez restados los beneficios monetarios, y, además, que la prestación de dicho servicio supuso para TESAU una carga injustificada. Asimismo se instaba a la empresa para que, en los futuros ejercicios, presentase, junto a la declaración del Coste Neto del Servicio Universal, los correspondientes estudios de beneficios intangibles. Y por último se daban instrucciones sobre el modo en el que se debería presentar, para aquellos futuros ejercicios, la información relativa a las subvenciones recibidas para la sustitución del TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular).
Expresa la parte recurrente, en su demanda, que el objeto del litigio se circunscribe a la supuesta ilegalidad de la metodología aplicada por la Administración para el cálculo de los denominados beneficios no monetarios. De modo más preciso aún, dentro de estos mismos beneficios no monetarios, concreta que la supuesta ilegalidad de su cálculo se referiría a las categorías de «mayor reconocimiento de marca» y «ventajas derivadas de la ubicuidad».
Invoca en este preciso sentido la parte actora la Sentencia de esta propia Sala y Sección de 24 de enero de 2011 (en autos del recurso contencioso administrativo número 119/2008), que estimó la pretensión anulatoria allí deducida contra la decisión de fijación del Coste Neto del Servicio Universal para los años 2003, 2004 y 2005, y que lo hizo en aquellos precisos aspectos («mayor reconocimiento de marca» y «ventajas derivadas de la ubicuidad») a los que ahora se contrae el litigio.
Afirma también la actora que la metodología que la Administración aplicó en aquel momento, para tales ejercicios (2003, 2004 y 2005), sería la misma que fue utilizada para la fijación del Coste Neto del Servicio Universal para el año 2008. Estima, por otra parte, que no sería un obstáculo al éxito de su pretensión el hecho de que algunas de las categorías de beneficios no monetarios, en concreto la de «mayor reconocimiento de marca», fuera aprobada por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES sin rectificar la propuesta de cálculo realizada en su momento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU.
Indica después cuál fue la propuesta que TELEFÓNICA realizó para el año 2008:
Beneficio no monetario por Imagen de Marca: 5.831.519,08
Beneficio no monetario Ubicuidad: 2.102.845,75
Beneficio no monetario Ciclo de vida: 0,00
Beneficio no monetario por publicidad en TUP: 825.000,00
Beneficio no monetario por Acceso Información: 0,00
Total beneficios no monetarios: 8.759.364,83
.
Y frente a ello, la resolución aquí recurrida asignó una valoración, recogida en la tabla 15, a tales conceptos, en los siguientes términos:
Resumen de beneficios intangibles....................... euros
Beneficio no monetario por Imagen de Marca:.. 5.831.751,21
Beneficio no monetario Ubicuidad:................. 2.794.062,31 Beneficio no monetario Ciclo de vida:......................... 0,00
Beneficio no monetario por publicidad en TUP:... 825.000,00
Total beneficios no monetarios:..................... 9.450.813,53
.
Pasa seguidamente la actora, en su demanda, a insistir, con tal fundamento, en que el hecho de que la COMISIÓN DEL MERCADO LAS TELECOMUNICACIONES haya valorado determinadas categorías beneficios no monetarios sin modificar la propuesta de TESAU no es obstáculo a la pretensión que formula en el litigio puesto que lo que se discute es la metodología impuesta. De ahí -dice- que sea esencial en la Sala declare que la metodología controvertida no se ajusta a Derecho.
A renglón seguido indica lo sucedido con respecto a Coste Neto del Servicio universal para los ejercicios 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, y luego, ya conjuntamente y en una misma resolución, de 2003 a 2005.
Regresa seguidamente la parte recurrente sobre las resoluciones referentes a los años 2000 a 2002. E indica que en aquellos momentos se calculaba el beneficio no monetario vinculado a la prestación del Servicio Universal únicamente con referencia a las ventajas derivadas de la ubicuidad (no se decía nada sobre la imagen de marca). Pero que, al existir debate sobre la idoneidad del procedimiento empleado para el cálculo de aquel beneficio no monetario, la propia COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES encargó un informe para la revisión de la metodología de estimación del Coste Neto del Servicio Universal, así como para la especificación de otra para la estimación de los beneficios no monetarios y la carga injustificada. Aquel informe fue finalmente encargado a la entidad ARTHUR D. LITTLE, que lo concluyó el 24 de marzo de 2006.
Expresa seguidamente TELEFÓNICA que un indicio de la arbitrariedad de la Administración, en el cálculo de los beneficios no monetarios, se encuentra en el hecho de que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES siguió, en la resolución ahora impugnada (como en sus anteriores), una metodología diferente de la apuntada en su informe por aquella entidad; sin fundarse para ello en ningún estudio o informe previo, ni soportarse su decisión en ningún principio económico.
Posteriormente, tras la realización de un análisis general sobre la prestación del Servicio Universal y del sistema previsto para su financiación, concreta la actora su recurso en la supuesta determinación incorrecta de los beneficios monetarios relativos al «mayor reconocimiento de la imagen de marca» y las «ventajas derivadas de la ubicuidad».
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