ATS, 11 de Noviembre de 2015

1. - La representación procesal de CAIXABANK, S.A." presentó el día 28 de mayo de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 173/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 341/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de "CAIXABANK, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de julio de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de Dª Beatriz , presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de julio de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 2 de octubre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de fecha

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario por el que la parte actora, cooperativista de la Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco (antes Cooperativa de Viviendas Solidel, S.L.), que ha perdido las cantidades satisfechas y no ha obtenido la vivienda en la localidad de Cortes que objeto del contrato, formula demanda contra la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE LA CALLE SAN FRANCISCO (antes COOPERATIVA SOLIDEL) y CAJA BURGOS (hoy CAIXABANK, S.A.), en la que solicita la declaración de la imposibilidad de la COOPERATIVA de cumplir el fin societario, siendo justificada la situación de baja de la actora como socio cooperativistas y la declaración de responsabilidad de CAJA DE BURGOS.

   La base de la demanda es el incumplimiento de la obligación legal que impone el artículo 1 de la mencionada ley del 27 julio 1968 y de la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , normativa de ius cogens.

   El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 4, dictó sentencia de 7 de mayo 2013 en la que estimó la demanda. Consideró que procedía declarar como justificada la baja de la demandante en la COOPERATIVA y, no habiéndose constituido aval solidario, es obligación solidaria de la promotora y de la entidad financiera el devolver las cantidades anticipadas.

   La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Burgos, de 24 de abril de 2014 , confirmó la anterior. A la sentencia dictada en primera instancia se aquietó la COOPERATIVA demandada, quedando firme la declaración de justificada de la baja de la cooperativista y en la segunda instancia ha sido objeto de la apelación la cuestión relativa a la responsabilidad de la entidad financiera por la falta de exigencia del aval a que se refiere el artículo 1 de la ley de 27 julio 1968 .

   En esta sentencia se declara la responsabilidad de la entidad financiera en que pueden incurrir por las cantidades anticipadas al no exigir la constitución del seguro o aval, sin que sea esencial la cuenta especial, en el sentido de que si no se constituye ésta, no se exonera a la entidad financiera de responsabilidad. Asimismo, declara que se responde por la falta de exigencia del aval y el plazo de prescripción no ha transcurrido porque el dies a quo es el de la baja de la cooperativista no habiendo transcurrido el plazo de un año.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en dos motivos.

   En el motivo primero , tras citar como precepto legal infringido la condición segunda del artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   Como fundamento del interés casacional alegado se cita, por un lado, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fechas 24 de abril de 2014 y 15 de enero de 2014 , las cuales consideran que las entidades de crédito tienen el deber de constatar, en todo caso, que las promotoras de viviendas tienen concertado un aval o seguro que garantice las cantidades anticipadas por los compradores. Esto es, en caso de no proceder así se les podría exigir responsabilidad por todas las cantidades ingresadas o transferidas a la entidad financiera por tal concepto. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y opuesto al anterior, se citan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fechas 13 de junio de 2013 y 4 de julio de 2012 , las cuales mantienen que es presupuesto sine qua non para el nacimiento de la obligación de control que la promotora abra una cuenta especial en la entidad financiera. Este hecho es el que genera la carga y el deber de que estas se aseguren de que las promotoras han formalizado aval o seguro que garantice las cantidades que los compradores depositaran en el cuenta especial que se abra con ese fin.

   Argumenta la parte recurrente que la contradicción entre Audiencias en esta materia es notoria, solicitando que dicha contradicción sea resuelta por esta Sala, considerando que la cuenta en la que se efectuaba los ingresos la cooperativista no era una cuenta especial y por tanto no le era exigible responsabilidad alguna a la entidad financiera.

   Por último, en el motivo segundo , tras citar como preceptos legales infringido los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 27 de mayo de 2009 , 7 de octubre de 2009 , 25 de mayo de 2010 , 26 de mayo de 2010 , 31 de marzo de 2010 , 16 de junio de 2010 , 29 de noviembre de 2010 , 11 de febrero de 2011 y 12 de diciembre de 2011 , las cuales establecen lo siguiente:

   " ... la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica. El juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio a la AP, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación. Por el contrario, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico, permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables.".

   Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida se equivoca al fijar como momento a partir del cual ha de contar el plazo de un año cuando la cooperativista se dio de baja en la cooperativa. Señala la recurrente que el momento para el inicio del plazo de prescripción de un año ha de ser desde la fecha en que la demandante supo que la promoción ni siquiera se iba a iniciar, momento en que tuvo conocimiento de todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para poder dirigirse contra la entidad financiera y reclamarle el pago de las cantidades anticipadas al promotor a cuenta del precio de las viviendas y que ya se produjo en 2007, estando por tanto la acción prescrita.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en dos motivos.

   En el motivo primero , al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , así como de los artículos 217 y 218 de la LEC , denunciando la incorrecta aplicación de la carga de la prueba.

   Por último, en el motivo segundo , al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , así como de los artículos 217 y 218 de la LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   Sustentado el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en lo relativo al concepto de cuenta especial, esta Sala, mediante Sentencia de Pleno de fecha 13 de enero de 2015, recurso nº 2300/12 , ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, estableciendo como doctrina jurisprudencial la siguiente:

   "1. De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968 , es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir.

2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial.

   Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial.".

   En consecuencia la contradicción alegada ya no existe no pudiendo sustentar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   2. por inexistencia de interés casacional en tanto que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   Planteado por la parte recurrente dos cuestiones en su recurso, la primera el concepto de cuenta especial y la segunda la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un año a los efectos de prescripción de la acción, esta Sala ya se ha pronunciado sobre tales cuestiones en sendas Sentencias de Pleno, la ya mencionada de fecha 13 de enero de 2015, recurso nº 2300/12 en cuanto al concepto de cuenta especial, y la de fecha 16 de enero de 2015, recurso nº 2336/2013, en cuanto al plazo de prescripción y la determinación de dies a quo.

   La primera de ellas establece la siguiente doctrina:

   "1. De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968 , es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir.

2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial.

   Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial.".

   La segunda establece la siguiente doctrina en cuanto al plazo de prescripción:

   "... El artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

   Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

   En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.".

   Añadiendo en cuanto a la determinación del dies a quo : lo siguiente:

   "Los cooperativistas sufren el daño (objetivamente) y advierten (subjetivamente) su existencia cuando intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven por falta de aval. Así se ha declarado probado por la sentencia de instancia, incólume en casación. Lo cual coincide cuando se produjeron las bajas de los cooperativistas"

   La sentencia recurrida resuelve conforme a lo resuelto por esta Sala en las recientes Sentencias de Pleno mencionadas. En consecuencia las Sentencias citadas por la parte recurrente como fundamento del interés casacional son previas al establecimiento la doctrina ahora vigente en la materia, debiendo recordarse que la contradicción debe producirse en relación con la jurisprudencia actual, por lo que en aquellos supuestos en los que se haya variado la orientación jurisprudencial no podrán invocarse para la justificación del interés casacional sentencias anteriores a la modificación de la doctrina de la Sala, que ha sido precisamente lo realizado por la parte recurrente en este caso. Esta falta de oposición a la doctrina jurisprudencial actual determina que no exista de un modo efectivo el conflicto jurídico pues no se ha producido una verdadera contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo intrascendente la doctrina anterior invocada por la parte recurrente, ya que esta Sala viene obligada a la interpretación de las normas de un modo adecuado al tiempo histórico presente, lo que no sólo permite, sino que obliga a cambiar criterios, superando e integrando resoluciones anteriores, por lo que solo una vulneración de la nueva jurisprudencia determinará el acceso al recurso por la vía del interés casacional. En conclusión, atendida la doctrina actual en la materia el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC .

   Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente habida cuenta que en la inadmisión del recurso se ha tenido en cuenta una jurisprudencia de esta Sala posterior a la interposición del presente recurso de casación.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "CAIXABANK, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 173/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 341/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) La parte recurrente PERDERÁ LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.