STSJ Cataluña 375/2015, 16 de Junio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2015 |
| Número de resolución | 375/2015 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 290/2012
SENTENCIA Nº 375/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON EMILIO BERLANGA RIBELLES
Magistrados
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio de 2015.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 290/2012, interpuesto por la Sociedad SARFA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y defendida por Letrado, siendo demandado el CONSELL COMARCAL DEL BAIX EMPORDÀ, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López y defendido por Letrado, y codemandada la Sociedad CIRCUITOS RULI SLU, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Blanchar García y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal de la Sociedad actora, se interpuso recurso contenciosoadministrativo, contra la resolución dictada en fecha 26 de julio de 2012 por el Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Acordada la apertura de un período de prueba mediante Auto de 12 de septiembre de 2013, continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron las partes, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo, el 5 de mayo de 2015.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la Sociedad actora de la resolución dictada en fecha 26 de julio de 2012 por el Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC), por la que acordó, en lo que aquí interesa :
"1. Estimar el recurs especial, interposat per l'empresa (codemandada), contra l'anunci i el plec de clàusules economicoadministratives i tècniques particulars, que han de regir el contracte del servei del transport escolar obligatori per al curs 2012-2013, del Consell Comarcal del Baix Empordà per manca de publicació en el DOUE de l'anunci preceptiu, i per l'incompliment dels terminis per presentar l'oferta, i es suprimeix la referència al dret de prioritat contingut a la clàusula 24ª".
Solicita la parte actora, en el suplico del escrito de demanda, que se declare la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulabilidad, ex arts. 62 y 63 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de la resolución impugnada, en base a los motivos que se examinarán.
Las representaciones procesales de las partes demandada y codemandada interesan en los respectivos escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
1) Resulta del expediente administrativo que por el demandado Consell Comarcal del Baix Empordà, se publicó en el DOGC y en el BOPG de 26 de junio de 2012, la convocatoria de un procedimiento abierto de contratación, para la prestación del servicio de transporte obligatorio colectivo de escolares, para el curso escolar 2012-2013, prorrogable.
2) Entre las previsiones del pliego de cláusulas económico-administrativas particulares asimismo aprobadas, que debían regir la licitación, se incluían las siguientes :
- 8ª (" Naturalesa del contracte "). " El contracte té naturalesa administrativa de contracte de serveis, conforme disposa l'article 10 del..." (T.R. de la Ley de Contratos del Sector Público, R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP).
- 24ª (" Adjudicació dels contractes "). " Una vegada resolt el tràmit d'obertura de les proposicions, la mesa de contractació...valorades del ofertes admeses conforme els criteris establerts en aquest plec, podrà formular la corresponent proposta a l'òrgan competent de contractació, conforme es disposa a l'article 151 (TRLCSP).
L'òrgan competent per l'adjudicació d'aquest contracte és el Ple del Consell Comarcal.
No obstant aixó, el Consell (demandado) fa reserva de la possibilitat d'aplicació, previ reconeixement per l'organisme competent, del dret de prioritat o fadiga establert a l'article 122 del Decret 319/1990, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei de regulació del trasport de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor".
3) La Sociedad aquí codemandada interpuso en fecha 13 de julio de 2012, " contra l'anunci de licitació i el Plec... ", el recurso especial en materia de contratación previsto en el art. 40 y siguientes TRLCSP.
Solicitó, en el suplico de su escrito, que "(es) dicti resolució estimant el recurs i anul.lant el procediment de licitació iniciat".
El recurso especial fue resuelto por el OARCC, en la fecha y en el sentido que ya constan.
Por la parte aquí recurrente, SARFA SL, se alega en la demanda, como primer motivo de impugnación, que " la naturalesa del contracte es de gestió de serveis públics i no es podia admetre el recurs especial en matèria de contractació".
Para la desestimación del motivo, bastaría con recordar : 1) Que la transcrita cláusula 8ª del pliego de condiciones económico-administrativas particulares que rigen la presente licitación, califica como contrato de servicios el que debe ser objeto de adjudicación, con remisión expresa al art. 10 TRLCSP, a cuyo tenor,
"Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II".
Anexo II que incluye, en la 2ª de sus categorías, los " Servicios de transporte por via terrestre".
2) Que la Sociedad aquí recurrente no ha impugnado el referido pliego de cláusulas administrativas, que en tanto que ley de la licitación ( STS, Sala 3ª, de 28 de junio de 2004, rec. 7106/2000, FJ 1º; 27 de mayo de 2009, rec. 4580/2006, FJ 5º ; 10 de noviembre de 2011, rec. 1662/2008, FJ 8º ; 13 de marzo de 2013, rec. 100/2011, FJ 7º ; y las que citan), combate extemporáneamente en la demanda.
Lo que es extensivo a su alegato, contenido en el mismo escrito, en el sentido de que "(si) el contracte fos de serveis i atès que pel seu import es consideraria harmonitzat, d'acord amb l'establert a l'art. 65 del TRLCSP, requeriria classificació empresarial i el cert es que en el supòsit que ens ocupa aquesta exigencia de classificació no figura en la documentació que regeix la licitació".
Pero en cualquier caso, tal como concluye el Informe 42/11, de 1 de marzo de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre " Naturaleza jurídica de los contratos de transporte escolar ", que cita la resolución del OARCC en relación con la misma cuestión (FJ 6º) :
"...los contratos que tienen por objeto el trasporte escolar al estar acreditado que se cumplen los requisitos que especifica el artículo 132 (del TRLCSP, régimen jurídico del servicio) y coincide con el concepto expresado en el artículo 8 (contrato de gestión de servicios públicos), deberá ser calificado como contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión siempre que se acredite que el contratista asume con carácter exclusivo la asunción del riesgo derivado de la explotación del contrato, pero si no es así
, y se produce por parte del órgano de contratación la intervención en el mismo en cualquiera de sus aspectos o contenidos, el contrato debe ser calificado como de servicios".
(Y en el mismo sentido, Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010, de la propia JCCA, invocado por la parte codemandada, 2ª conclusión : " Para determinar si un contrato tiene o no la naturaleza de concesión de servicios es preciso atender a si el contratista asume o no el riesgo económico inherente a la gestión del servicio ").
En el presente supuesto, conforme a la cláusula 6ª del pliego de cláusulas económico-administrativas particulares de la licitación, " El preu o tipus de licitació de cada ruta és el que figura a l'annex 1", resultando de este último, que el adjudicatario recibe del Consell Comarcal convocante, un precio fijo diario por cada servicio o itinerario a cubrir, a saber, el determinado por la oferta del primero, a la baja respecto del contemplado en dicho Anexo 1, de forma que ciertamente, como alega la parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, " És evident que el risc assumit pel contratista és nul i que el contracte ha d'èsser qualificat com de serveis ".
Y como tal contrato de servicios, el pliego regulador de la licitación era susceptible del recurso especial interpuesto por la codemandada, con arreglo al art. 40.1 a) y 2 a) TRLCSP.
Los restantes óbices de índole procedimental o formal invocados en la demanda deben ser igualmente desestimados.
1) Alegada la concurrencia de " confussió de procediments " en la resolución del OARCC, se trata de que la ausencia de publicación del anuncio de licitación en el...
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