AAP Cádiz 165/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2015:83A |
| Número de Recurso | 395/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 165/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20110002687
A U T O Nº 165
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 395/14-SO
Asunto: 1257/14
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera
Ejecución Título no judicial 442/11
Apelante: D. Victorino y Dª. Melisa
Procurador: Juan Pablo Morales Blázquez
Abogado: Javier Pérez Prieto
Apelado: BANCAJA
Procurador: Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo
Letrada: Andrés Gómez Portilla
En Jerez de la Frontera, a treinta de junio de dos mil quince.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera, en fecha 17 de Julio de
2.014, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Se desestima totalmente la oposición, a los solos efectos de esta ejecución, formulada por el Procurador D. Juan Pablo Morales Blázquez, en nombre y representación de la parte ejecutada D. Victorino y Dª. Melisa, a la ejecución despachada a instancia del Procurador D. Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo, en nombre y representación de Bancaja, en reclamación de la cantidad de 14.131,98 euros de principal, mas 4.239 euros presupuestados para intereses y costas. Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada y admitido se dio traslado del mismo a la ejecutante, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.
De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el veintiséis de junio de dos mil quince.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la parte ejecutada se insiste en la falta de capacidad de la ejecutante, Bancaja, entidad que actualmente no existe, siendo así que a pesar de la "perpetuatio legitimationis" existe perdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de tutela judicial por parte de la actora, a lo que se debe añadir que la actora ha cedido su crédito a Lindorff España, SLU.
La Sala ha de partir de una serie de premisas jurídicas que van a encauzar la solución a tomar, cuales son los siguientes: a) que la legitimación activa puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales ( Ss.
T.S 13-7-92, 17-7-92, 28-11-95, 30-1-96, 31-3- 97, 24-1-98, 7-5-99, 30-6-99, 20-1-00, 3-4-00, 15-4-00, 3-7-00, 18-11-00, 26-4-01, 4-7-01, 28-12-01, 10-10-02, 15-10-02, 16-5-03, 20-10-03....), y por ende tanto mas si su falta se denuncia por la parte demandada; b) que tanto la legitimación activa como la legitimación pasiva "ad causam", como presupuestos de la acción, han de tenerse al momento de accionar ( S.T.S. 18-10-95 ....), es decir, al instante de plantearse la demanda; c) que la congruencia de las sentencias impone que éstas se sujeten al estado de hechos y situación jurídica de las partes, existentes al tiempo de plantearse la demanda y de, en su caso, presentarse escrito de contestación a la misma, ya que entonces es cuando se produce la "litis constestatio" (Ss. T.S. 9-2-81, 17-2-92...); d) que fruto de lo acabado de exponer es el principio de la " perpetuatio legitimationis", traducido en que quienes tienen legitimación para iniciar el pleito, tanto en el lado activo como en el pasivo, la tienen hasta la conclusión del mismo, a no ser que se produzca un cambio de parte o una sucesión procesal, de ahí que el art. 413.1 de la L.E.C . establezca que " no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiera dado origen a la demanda ...
Y en ese sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando en sentencia de 9 de mayo de 2013 afirma que la litispendencia provoca la "perpetuatio facti" (perpetuación del hecho o estado de cosas), la " perpetuatio iurisdictionis" (perpetuación de la jurisdicción), la " perpetuatio legitimationis" (perpetuación de la legitimación ), la "perpetuatio obiecto" (perpetuación del objeto), la " perpetuatio valoris" (perpetuación del valor), y la "perpetuatio iuris" ( perpetuación del derecho), de tal forma que la decisión del Tribunal siempre debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la interposición de la demanda ( S.s T.S. 23-6-10, 4-11-11, 21-3-12 .....)
Por ello, las cesiones que hayan podido ocurrir con posterioridad a la presentación de la demanda, en modo alguno quitan legitimación a Bancaja, que se mantiene durante el procedimiento en su totalidad, sin que s epoda hablar de pérdida de interés en la tutela judicial en tanto y en cuanto no esté abonada la deuda en su totalidad, abono para el que desde luego se tendrán en cuenta las vicisitudes de pago que se acrediten redunden en beneficio de la ejecutante y se dirijan a extinguir le crédito que fundamenta el presente proceso de ejecución. Por ello, el primer motivo del recurso debe decaer.
En segundo lugar, se alega la falta de notificación previa de la cantidad exigible al ejecutado y fiador, ya que si bien se acompañan burofax negativos, ello no acredita que la entidad ejecutante hiciera lo posible para averiguar le domicilio de estos, ya que no eran sino clientes del banco.De la documental aportada a la demanda de ejecución se acredita el cumplimiento del requisito de la notificación del saldo deudor a los prestatarios, cuya exigencia viene impuesta por el artículo 572.2 en relación con elartículo 573.1.3º de la LEC, al acompañarse documental que acredita el envío de los burofaxes, y el que estos no son entregados por destinatario desconocido y por dirección incorrecta, siendo así que los demandados habían cambiado de domicilio y nada consta que hubieran notificado tal extremo a la ejecutante, sin que se puede aplicar, por inexistente, presunción de conocimiento del domicilio real por parte de la entidad financiera. Ante la falta de recepción de la notificación cuando el servicio de Correros deja el correspondiente aviso, tal intento de notificación resulta suficiente al ser la falta de recepción imputable únicamente a la pasividad del destinatario deudor, y aunque toda notificación sea un acto receptivo, puesto que lo que se comunica debe llegar a su destinatario, como implica una colaboración del notificado que debe recoger la notificación, ésta debe entenderse efectuada cuando la colaboración no se produce, ya que en caso contrario, se dejaría en manos del notificado la producción o no del efecto pretendido y con ello la posibilidad de evitar un procedimiento ejecutivo dirigido contra él. Y si la parte ejecutada duda del contenido del burofax, tiene en su mano una prueba fácil, como es solicitar de Correos el contenido de los burofaxes, prueba que ni siquiera ha intentado.
En el mismo sentido la AP Madrid, sec. 11ª, en Auto de 17 de diciembre de 2012 (nº 392/2012, rec. 335/2012 ) mantiene que «. ya se ha dicho reiteradamente en los pronunciamiento de las Audiencias (entre ellos el AAP Sección 14ª Madrid de 1 diciembre 2010 7 ): Es doctrina recogida, entre otros, en los autos de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de julio de 2006 5 y 25 de junio de 2009 3 y las resoluciones citadas por la apelada, la que señala: " El artículo 573.1.3º in fine exige que, con la demanda de ejecución, se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. La notificación al deudor de la cantidad resultante de la liquidación se configura así como una garantía tendente a equilibrar la limitación de medios de defensa y la gravedad que entraña la acción ejecutiva por su repercusión en el patrimonio del deudor. Sólo si se conoce la cantidad exigible puede decidirse con pleno conocimiento la procedencia de atender al pago y evitar el procedimiento o de cuestionar el importe en vía extrajudicial o judicial, a través de los mecanismos legalmente previstos. De ahí que el legislador condicione el despacho de ejecución a la aportación del documento acreditativo de la notificación. Esta notificación, por su propia finalidad, tiene carácter recepticio, lo que supone la necesidad de que llegue a conocimiento del deudor. No estamos ante un mero trámite formal, sino ante el presupuesto indispensable para que el deudor pueda elegir entre las...
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