STS, 2 de Noviembre de 2015

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2013 (recurso contencioso-administrativo 3168/2011 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASTURPLAZA SA contra la orden del Ministro de Economía y Hacienda de 13 de abril de 2011 (expediente LE/783/P07) que anulamos por ser contraria a derecho ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a resolver sobre la subvención, para que la Administración verifique la procedencia de otorgarla, teniendo en cuenta que el proyecto de inversión presentado por la recurrente cumple el requisito exigido por el artículo 9 1 c) del Real Decreto 171/2008 de 8 de febrero de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma e Castilla y León, relativo al momento del inicio de la inversión .

Sin expresa imposición de costas

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La posición que mantenían los litigantes en el proceso de instancia la sintetiza el fundamento jurídico segundo de la sentencia del modo siguiente:

(...) SEGUNDO: La parte actora alega en su demanda que la única cuestión a dilucidar es si la inversión había sido iniciada antes de la comunicación de la confirmación de elegibilidad a la que hace referencia el artículo 9 1 c) del Real Decreto 171/2008 de 8 de febrero de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma e Castilla y León al ser esta la única causa de denegación de los incentivos según indica la orden ministerial. Dicho artículo establece que

"La inversión no podrá iniciarse antes del momento en que el órgano competente de la Comunidad Autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada es, a primera vista, susceptible de ser elegible en cumplimiento de las condiciones generales de localización y de inversión productiva, sin que se presuponga el cumplimiento del resto de las condiciones que deban exigirse para la concesión de los incentivos regionales y por lo tanto sin que ello prejuzgue la decisión que finalmente se adopte.

Por «inicio de las inversiones» se entiende, el inicio de los trabajos de construcción, cualquier compromiso en firme para el pedido o adquisición de bienes o equipos, o cualquier arrendamiento de servicios, con exclusión de los estudios previos del proyecto".

En este caso el objeto del proyecto para el que se solicitó la inversión es la rehabilitación de 2 edificios que forman parte del Convento de los Padres Redentoristas, situado en la localidad de Astorga para su transformación en un hotel de 4 estrellas.

La Administración considera en la resolución recurrida que se había iniciado la inversión al existir un contrato de arrendamiento del inmueble que se va a rehabilitar para hotel de fecha 29 de abril de 2009 anterior a la solicitud de incentivos (16 de septiembre de 2010)

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Planteado el debate en esos términos, el mismo fundamento jurídico segundo de la sentencia expone las razones por las que la Sala de la Audiencia Nacional considera procedente la estimación del recurso:

(...) Tal como alega el recurrente la existencia del contrato de arrendamiento no supone el inicio de las inversiones, teniendo en cuenta que el artículo 9.1.c) del Real Decreto 171/2008 de 8 de febrero de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León define claramente que se entiende por inicio de la inversión, a efecto de los requisitos que deben cumplir los proyectos susceptibles de percibir incentivos. No se puede entender teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 304/2008 ) que dicho contrato suponga "un compromiso en firme para el pedido o adquisición de bienes o equipos" ya que examinados los términos del contrato se constata que pese al perfeccionamiento del contrato pues existe oferta y aceptación del mismo su eficacia no es plena al no producir efectos económicos (pago de la renta) "hasta el día en que se inicie la explotación de la actividad a que se van a destinar las fincas arrendadas y en todo caso y como muy tarde una vez transcurridos seis meses desde la concesión de la licencia de obras a que se refiere la estipulación 11 ª del presente" (la solicitud de la licencia corresponde al recurrente) . Ciertamente la finalidad de la subvención es incentivar el interés del ciudadano para la realización de una inversión, pero esta tiene que estar previamente proyectada aunque no iniciada su ejecución ya que precisamente la subvención tiene la finalidad de proporcionar medios económicos para incentivar su realización. En este caso al tratarse el proyecto de inversión de una rehabilitación de un edificio, tiene que tener el recurrente una certeza de que en el caso de que se apruebe la subvención va a poder disponer del edificio sobre el que se va a realizar el proyecto subvencionable. La fórmula contractual utilizada por el recurrente se ajusta a este requisito ya que en caso de que no se obtenga la licencia de obras (cuya solicitud depende del recurrente) no se devenga la renta, lo que supone que el contrato no produce plenamente efectos hasta esa fecha

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Por último, el fundamento jurídico tercero de la sentencia hace una puntualización sobre el alcance del pronunciamiento estimatorio:

(...) TERCERO: Por las razones anteriores, procede la estimación del recurso, al considerar la Sala, que la empresa recurrente no había iniciado las inversiones en el momento de presentación de la solicitud de incentivos regionales, como indica la Orden Ministerial de denegación de los incentivos, de 13 de abril de 2011.

Ahora bien, el alcance del fallo estimatorio del recurso ha de tener en cuenta los límites establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 20 de febrero de 2007 (recurso 4588/2004 ), y en las que allí se citan:

[...]

Por tales razones, y como solicita el recurrente en el suplico de la demanda nuestro fallo se limitará a ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior a resolver sobre la subvención, para que la Administración verifique la procedencia de otorgarla, teniendo en cuenta que los trabajos de inversión no se habían iniciado con anterioridad al momento de presentación de la solicitud de los incentivos regionales, como afirman la Orden Ministerial de denegación de 13 de abril de 2011 impugnada en este recurso, que se anulan, sino al contrario, teniendo por acreditado que el proyecto de inversión cumple el requisito exigido por el artículo 9.1.c) del RD 171/2008 , relativo al momento del inicio de la inversión

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Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de la Administración del Estado, que luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2013 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los arts. 9.1.c / y 12.1.b/ del Real Decreto 171/2008, de 8 de febrero , de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. La parte recurrente aduce que los preceptos citados determinan que la inversión no podrá iniciarse antes del momento en que el órgano competente de la Comunidad Autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto es susceptible de ser elegible, exigencia no observada en el caso presente. Se alega también en el motivo la infracción de la jurisprudencia que la sentencia recurrida dice aplicar, pues la sentencia del Tribunal Supremo que cita la Sala de instancia (STS de 23 de septiembre de 2010 ) se refiere a un expediente presentado al amparo del Real Decreto 1535/1987 y del Real Decreto 883/1989, en tanto que el presente caso se refiere a un expediente presentado al amparo del Real Decreto 889/2007 y el Real Decreto 171/2008; y, además, aquel caso se refería a un contrato de opción de compra suscrito cuatro meses antes de presentar la solicitud y en este caso se trata de un contrato de arrendamiento válido desde el 29 de abril de 2009, estos es, 18 meses antes de la recepción del certificado de elegibilidad.

2. - Infracción de la jurisprudencia en materia de incentivos regionales -se cita sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (casación 382/2000 - según la cual es más conforme con los fines que se proponen alcanzar los incentivos regionales interpretar las normas en el sentido de exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión y no de compensar o abaratar una inversión ya realizada.

Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de Asturplaza, S.A. mediante escrito presentado el 9 de julio de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no ser la sentencia susceptible de recurso de casación al no alcanzar el asunto la cuantía de 600.000 euros ( artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por lo demás, la representación de la parte recurrida expone el escrito las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 27 de octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1035/2013 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de enero de 2013 (recurso 3168/2011 ) en la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asturplaza S.A., se anula la orden del Ministro de Economía y Hacienda de 13 de abril de 2011 (expediente LE/783/P07) denegatoria de los incentivos solicitados, <<...ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a resolver sobre la subvención para que la Administración verifique la procedencia de otorgarla, teniendo en cuenta que el proyecto de inversión presentado por la recurrente cumple el requisito exigido por el artículo 9 1 c) del Real Decreto 171/2008 de 8 de febrero de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, relativo al momento del inicio de la inversión>>.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo con el alcance que acabamos de señalar. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en los motivos de casación que formula el Abogado del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente cuarto. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad planteada por la parte recurrida, a la que nos hemos referido en el antecedente quinto.

La representación de Asturplaza, S.A. plantea la inadmisibilidad del recurso por no ser la sentencia susceptible de recurso de casación al no alcanzar el asunto la cuantía legalmente exigida ( artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

La causa de inadmisión del recurso debe ser rechazada pues, tratándose de un litigio que en la instancia quedó nominado como de cuantía indeterminada, nada permite presumir fundadamente que la cuantía del asunto sea inferior a la señalada legalmente para que la sentencia tenga acceso a la casación.

Según hemos visto en el antecedente tercero, en el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 9.1.c / y 12.1.b/ del Real Decreto 171/2008, de 8 de febrero , de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, aduciendo la recurrente - Administración del Estado- que los preceptos citados determinan que la inversión no podía iniciarse antes de que el órgano competente de la Comunidad Autónoma hubiese confirmado por escrito al solicitante que el proyecto era susceptible de ser elegible, exigencia que no resultó no observada en este caso. Y sostiene también el Abogado del Estado que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia, pues las sentencias que la Sala de instancia cita y en las que sustenta su pronunciamiento se refieren en realidad a supuestos diferentes.

El motivo de casación debe ser desestimado; y ello porque compartimos enteramente el parecer de la Sala de instancia cuando afirma que la existencia del contrato de arrendamiento no supone el inicio de las inversiones, teniendo en cuenta que el artículo 9.1.c/ del Real Decreto 171/2008, de 8 de febrero , de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, define claramente qué se entiende por inicio de la inversión a efecto de los requisitos que deben cumplir los proyectos susceptibles de percibir incentivos.

El citado artículo 9.1 del Real Decreto 171/2008 , enumera diversos requisitos que deben cumplir los proyectos de inversión que pretendan acogerse a los beneficios previstos en la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. En concreto, el apartado c/ del artículo 9.1, en su redacción originaria, que es la aplicable al caso, establece lo siguiente:

(...) c) La inversión no podrá iniciarse antes del momento en que el órgano competente de la comunidad autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada es, a primera vista, susceptible de ser elegible en cumplimiento de las condiciones generales de localización y de inversión productiva, sin que se presuponga el cumplimiento del resto de las condiciones que deban exigirse para la concesión de los incentivos regionales y por lo tanto sin que ello prejuzgue la decisión que finalmente se adopte.

Por «inicio de las inversiones» se entiende, el inicio de los trabajos de construcción, cualquier compromiso en firme para el pedido o adquisición de bienes o equipos, o cualquier arrendamiento de servicios, con exclusión de los estudios previos del proyecto».

El precepto que acabamos de transcribir sería luego modificado por el artículo único.5 del Real Decreto 314/2015, de 24 de abril; y aunque esta nueva redacción no es aquí de aplicación, por razones temporales, resulta ilustrativo conocer también su contenido. Dice esta nueva redacción del precepto:

(...) c) La inversión sólo podrá iniciarse después de la presentación de la solicitud de incentivos regionales.

Por "inicio de las inversiones" se entiende o bien el inicio de los trabajos de construcción en la inversión, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos u otro compromiso que haga la inversión irreversible, si esta fecha es anterior. La compra de terrenos y los trabajos preparatorios como la obtención de permisos y la realización de estudios previos de viabilidad no se consideran el inicio de los trabajos

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Ateniéndonos a la redacción originaria de la norma, entendemos que la mera la firma de un contrato de arrendamiento de dos edificios sobre los que luego habría de recaer el proyecto de rehabilitación para su transformación en hotel no encaja en la definición de "inicio de las inversiones", tratándose más bien de un acto preparatorio que únicamente demuestra la seriedad del propósito de invertir en caso de que prospere la solicitud de incentivos regionales. Como acertadamente señala la sentencia recurrida, "...al tratarse el proyecto de inversión de una rehabilitación de un edificio, tiene que tener el recurrente una certeza de que en el caso de que se apruebe la subvención va a poder disponer del edificio sobre el que se va a realizar el proyecto subvencionable".

Esta apreciación de que el contrato de arrendamiento no constituye un inicio de las inversiones queda corroborada por un dato que también la sentencia de instancia se encarga de señalar: "(...) La fórmula contractual utilizada por el recurrente se ajusta a este requisito [de no haber iniciado la inversión] ya que en caso de que no se obtenga la licencia de obras (cuya solicitud depende del recurrente) no se devenga la renta, lo que supone que el contrato no produce plenamente efectos hasta esa fecha".

La conclusión alcanzada sería sin duda más terminante si fuese aplicable la redacción dada al artículo 9.1.c/ del Real Decreto 171/2008 por el Real Decreto 314/2015; pero aun ciñéndonos a la redacción de la norma que resulta aplicable al caso debe concluirse que el arrendamiento de los inmuebles en los términos que acabamos de señalar no constituye un inicio de las inversiones, pues no supone el inicio de los trabajos de construcción, ni un compromiso en firme para el pedido o adquisición de bienes o equipos, ni se trata de un "arrendamiento de servicios" que pueda considerarse iniciador de la iniciativa inversora.

Las razones expuestas en el apartado anterior conducen asimismo a la desestimación del motivo de casación segundo.

En este motivo el representante procesal de la Administración del Estado alega la infracción de la jurisprudencia en materia de incentivos regionales -se cita sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (casación 382/2000 )- según la cual es más conforme con los fines que se proponen alcanzar los incentivos regionales interpretar las normas en el sentido de exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión y no de compensar o abaratar una inversión ya realizada.

La sentencia recurrida no vulnera la jurisprudencia que se cita, pues sin cuestionar que es acorde con los fines propios de los incentivos regionales la exigencia de que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, lo que la sentencia recurrida señala es que en el caso presente no cabe considerar iniciada la inversión antes de la presentación de la solicitud. Por tanto, falta la premisa en la que la Abogacía del Estado pretende sustentar su reproche.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .