STSJ Andalucía 1590/2015, 21 de Septiembre de 2015
| Ponente | JESUS RIVERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:9728 |
| Número de Recurso | 771/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1590/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 771/2012
SENTENCIA NÚM. 1590 DE 2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO
MAGISTRADOS
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 771/2012, dimanante del procedimiento ordinario 203/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad mercantil "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Estrella Martín Ceres, y dirigida por la Letrada Doña Emilia Benavengte Valdepeñas; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (Granada), representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Torrecillas Cabrera, y dirigido por el Letrado Don Mariano Vargas Aranda.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo citado, se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2012, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 6
de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil demandante, hoy apelante, contra el Acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento de Armilla (Granada), de fecha 27 de enero de 2011, que resolvió requerir a la mercantil recurrente para que adaptase la instalación radioeléctrica sita en Calle Esperanza, 15, junto al Colegio Público "San Miguel", de Armilla, a la Ordenanza Municipal de Instalación y Funcionamiento de las Infraestructuras Radioeléctricas de Telecomunicaciones de dicho municipio, aprobada por el Pleno de la citada Corporacion Local de fecha 10 de mayo de 2010, en especial, a su artículo 9.9 (distancias mínimas zonas sensibles), que prohíbe la presencia de este tipo de instalaciones a menos de 300 metros de "zonas sensibles", tales como escuelas, centros de salud, hospitales, parques públicos o zonas residenciales.
El recurso de apelación se dirige únicamente contra la desestimación del recurso indirecto contra el artículo 9.9 y Disposición Transitoria de la precitada Ordenanza Municipal.
El recurso de apelación se sustenta en la vulneración, por parte del indicado artículo de la Ordenanza Municipal, del reparto competencial establecido en nuestro texto constitucional con respecto al ejercicio de la competencia en materias sanitaria y de telecomunicaciones en relación con las instalaciones de telecomunicaciones.
La parte apelada se opone al recurso de apelación considerando que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son ajustados a derecho.
Hemos de principiar advirtiendo que la mercantil apelante impugna indirectamente, ex artículo 26 de la Ley Jurisdiccional, el artículo 9.9 de la aludida Ordenanza y su Disposición Transitoria a través de la impugnación del acto de aplicación de que se ha hecho mérito en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.
El cuestionado artículo 9.9 de la referida Ordenanza Municipal dispone que "queda prohibida la implantación de instalaciones radioeléctricas en edificios catalogados como histórico artísticos o de interés cultural, y a una distancia inferior a 100 metros de los mismos. En particular, estas medidas se extremarán sobre espacios sensibles tales como escuelas, centros de salud, hospitales, parques públicos o zonas residenciales, de forma que las instalaciones no podrán situarse a menos de 300 metros de los citados espacios" .
En apariencia, podría decirse que la ratio essendi del artículo 9.9 de la cuestionada Ordenanza Municipal no es la de adelantar, y hasta superar, las barreras de protección frente a las radiaciones eléctricas de las antenas de telefonía móvil, es decir, que no responde en exclusividad a la prevención sanitaria de los ciudadanos, habida cuenta del elenco de centros que cita el indicado precepto, desde luego heterogéneos. Ahora bien, la Sala, por el contrario, concluye que su motivación está presidida por una acción estrictamente preventiva en materia de salud y no por una pretensión de liberar a los ciudadanos de actividades que, abstracción hecha de que estén o no sometidas al trámite de calificación ambiental, resultan objetivamente molestas, por lo que el establecimiento de una distancia mínima de dichas instalaciones a los mencionados centros y zonas residenciales de modo absoluto hay que entenderlo desproporcionado y transgresor de la competencia estatal sobre la materia. Ello lo decimos en la inteligencia de que la prevención sobre la afectación en la salud de las personas que las emisiones radioeléctricas del campo electromagnético de las estaciones bases de telefonía móvil puedan causar es una competencia que nuestra Constitución reserva al Estado (artículo 149.1.16 y 21 ), no pudiéndose considerar ajustado a derecho este tipo de limitaciones al revestir carácter absoluto, que ha sido proscrito por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, siendo exponente de dicha doctrina jurisprudencial la sentencia de la Sección Cuarta del Alto Tribunal, de fecha 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005 ; ponente, Excmo. Sr. Don Antonio Martí García; ref. EDJ 2010/196234), que señala que son anulables esas previsiones cuando "lejos de permitirse a título de cautela la instalación de elementos de telecomunicación en lugares en que en principio está prohibido con la finalidad de hacer posible la cobertura del servicio en el término municipal, la interdicción es por el contrario absolutaa tenor del art. 4.6 de la Ordenanza de referencia, al preceptuar en términos imperativos que "Las estaciones base o cualquier instalación de telefonía móvil, deberán ubicarse obligatoriamente en suelo no urbanizable". Añadiéndose a ello una restricción adicional en el art. 12.1.1, en sede de "Condiciones de instalación", señalando que "Preferentemente las instalaciones de telefonía móvil deberán ubicarse en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable ". Restricción que, si se lee bien, no sólo se refiere a la distancia a respetar al suelo no urbanizable, sino incluso a la necesidad de realizar la instalación en terrenos públicos de propiedad municipal, olvidando el derecho de las operadoras a suscitar la ubicación de la instalación en terrenos privados a tenor del art. 46 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 " .
Más recientemente, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 13 de marzo de 2012 (recurso 5919/2005 ; ponente, Excmo. Sr. Don Antonio Martí García; ref. EDJ 2012/30398), resume la doctrina imperante exponiendo, en sus fundamentos jurídicos tercero a séptimo, lo que sigue:
nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que: "1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.
Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2
a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo
25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda...
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