SAP Madrid 367/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | JUAN ANGEL MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2015:12274 |
| Número de Recurso | 114/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 367/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0184362
Recurso de Apelación 114/2015 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1430/2013
APELANTE: D. /Dña. Elisa
PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
BANKIA SA
PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
DEMANDADO: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.
PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 114/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario Nº 1430/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 114/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DÑA. Elisa representada por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A. representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre preferentes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.
-
ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha ocho de octubre de dos mil catorce se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda interpuesta por Da Elisa, contra Bankia S.A., debo:
-
- Declarar la nulidad del contrato de orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de 27 de mayo de 2009, por importe de 10.000 euros (los 16.000 invertidos menos los 6.000 restituidos), así como la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 por valor de 84.000 euros, por error en el consentimiento.
-
-Condenar a la demandada a la restitución al demandante de la suma de setenta y nueve euros, quinientos setenta y cinco euros, con seis céntimos (79.575'06 euros), cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 11 de junio de 2013, hasta su completo pago.
-
- Declarar a su vez que la titularidad de todos los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio acordado por la Comisión Rectora del FROB), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.
Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a la demandante."
Notificada la mencionada sentencia por las representaciones procesales de ambas partes, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismo a las contrapartes, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de septiembre del presente año.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan
a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por estos.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial, la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros "En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes ".
Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso que de este producto financiero se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014, con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013, y que hace suyo esta resolución judicial. "Ha entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.
Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.
Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.
La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba